Clauza de neconcurență și implicațiile sale pentru angajatori si angajați

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [00:00:04] Bună dimineața! Azi vorbim despre clauza de neconcurență cu Adriana Radu, pe care mulți dintre dumneavoastră o știți deja. Adriana este unul dintre partenerii Radu Opriș. Silvia Opriș, celălalt partener nu este azi cu noi live, dar cu Adriana o să vorbim despre unul dintre subiectele care a mai fost discutat.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:01:54] Bună dimineața! Practic ce am încercat să facem a fost să disecăm puțin clauza aceasta de neconcurență așa cum este ea reglementată în Codul Muncii pentru că ea deși are câteva articole, cred că sunt trei sau patru articole, de la 21 la 24, și când o citește așa prima oară ți se pare că e simplu și ușor de înțeles pentru toată lumea, de fapt în practică lucrurile nu sunt chiar așa de simple și nu sunt simple din două perspective, o dată pentru că există multă jurisprudență care interpretează clauzele astea în diverse moduri care pot fi văzute ca fiind surprinzătoare și tocmai pentru că angajatorul deși pare așa că are un super instrument la îndemână, ca să se protejeze de acțiunile mai puțin legitime ale salariaților, de fapt instrumentul acesta nu este un panaceu, este util, însă nu extraordinar de util.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:03:21] Poate ar merita să menționez câteva principii care stau la baza acestei reglementari pentru că practic din principiile acestea ți se desprinde toată practica în legătură cu clasa de neconcurență. Și unul dintre principii este ca această clauză de neconcurență este cumva o dezvoltare a obligației de fidelitate pe care o are angajatul față de angajatorul său și există în Codul Muncii o obligație generală de fidelitate care în esență înseamnă că angajatorul în desfășurarea activității sale trebuie să urmărească realizarea intereselor legitime ale angajatorului său. Ceea ce înseamnă că n-ar trebui să se gândească la niște interese proprii care ar putea intra eventual într-un conflict cu cele ale angajatorului și nici la interesele altora, care de asemenea ar putea să fie în conflict cu interesele angajatorului.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:04:27] Practic pe parcursul contractului de muncă, angajatul are această obligație generală de fidelitate față de angajatorul său și în plus față de această obligație generală, codul muncii permite angajatorului să extindă o bucățică din această obligație de fidelitate și după încetarea contractului individual de muncă și de asta i se spune clauză de neconcurență.

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [00:04:55] Hai să punctăm încă două lucruri, deci cum spui tu, dacă punem așa o linie începutul este semnarea contractului de muncă, între momentul semnării și încetării contractului de muncă ai obligație de fidelitate.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:05:11] Obligație generală de fidelitate care este mai mult decât această obligație de neconcurență de aceea noi nu trebuie să o reglementăm pe parcursul contractului de muncî în mod special deși e bine să detaliem obligația de fidelitate și nici să o plătim pentru că ea este inerentă practic raporturilor. Salariul acoperă și chestia asta printre altele.

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [00:05:36] Ce mai spui este că la încetarea contractului de muncă, noi doi am semnat acum un act care a încetat contractul de muncă, dat demisie, de la acel moment încolo ar putea fi aplicabile dacă angajatorul și angajatul au decis asta inițial pe parcursul contractului, ar putea fi aplicabilă o clauză de neconcurență. Care clauză de neconcurență că probabil o să ajungi acolo, când se plătește, când se achită sume angajatului pentru clauza aceasta?

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:06:12] Pe parcursul îndeplinirii obligației respective, practic vorbim de o plată după încetarea contractului de muncă. Deci nu am putea să facem o plată în avans pe parcursul contractului de muncă să veniți și să zicem, obligația asta de neconcurență a angajatului mea eu o includ în salariu și eu plătesc pe parcursul contractului de muncă și apoi după încetarea contractului de muncă el trebuie să se țină de ea, nu. Practic după încetare va trebui să îi plătim.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:06:51] Și un alt principiu care este extrem de important, dincolo de discuția acesta cu derivarea clauzei de neconcurență din obligația de fidelitate angajatului, e faptul că această clauză de neconcurență reprezintă o limitare a dreptului constituțional la muncă al salariatului în scopul protejării intereselor angajatorului și pentru că ea este văzută ca o limitare a dreptului la muncă ea trebuie interpretată într-un mod restrictiv și conservator, ca să zic așa.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:07:24] Nu putem să extindem efectele ei mai departe de ceea ce zice legea în mod specific și chiar și acolo unde zice legea în mod specific niște lucruri și ele trebuie interpretate restrictiv tocmai prin prisma faptului că e o limitare a dreptului constituțional.

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [00:07:40] Și omul acela are dreptul să își câștige și el un venit din lucrurile pe care știe să le facă, nu? Nu să-l obligi să învețe dintr-o dată altceva și să practice un alt domeniu tocmai pentru că există o astfel de clauză de neconcurență.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:07:55] Un alt lucru, un al treilea lucru care nu e nu e la nivel de principiu, dar este tot important ca setare a cadrului general de discuție, o astfel de clauză de neconcurență se poate cuprinde în contract fie la începutul contractului, fie pe parcursul contractului de muncă printr-un act adițional, dar nu mai târziu de data încetării contractului. Dacă contractul a încetat astăzi, mâine nu mai poate fi reglementat în sensul că nu mai poate fi făcut un acord cu salariatul în legătură cu obligațiile astea de neconcurență. De aceea trebuie să avem grijă, dacă suntem angajatori și ne interesează genul acesta de protecție trebuie să îl implementăm cel mai târziu înainte de încetarea contractului de muncă și au fost aici tot felul de discuții în doctrină dacă poți să o faci prin actul adițional de încetare, spre exemplu, a contractului de muncă. Cred că dacă stabilești data încetării eventual a doua zi după data semnării sau măcar după cateva ore, trebuie cumva să te asiguri că reglementarea asta a avut loc pe perioada în care contractul era încă în vigoare, ca să fim în ipoteza legii de pe parcursul contractului de muncă.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:09:16] Acestea sunt lucrurile generale și din nou, nu știu dacă am mai spus la început, articole relevante 21 - 24 din Codul Muncii, acolo trebuie să ne uităm, nu ne uităm în altă parte.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:09:38] Și o să discutăm ce anume trebuie să cuprindă la modul general, clauza asta de neconcurență în așa fel încât ea să respecte legea. Și după ce discutăm ce trebuie să cuprindă, o să discutăm și problemele practice generate de ce se scrie în general sau ce nu se scrie clauza asta de neconcurență.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:10:11] Pentru înțelegerea tuturor ar trebui să citim întâi textul din Codul Muncii ca să-l aibă toată lumea așa cumva în mintea și apoi o să-l disecăm și Codul Muncii zice că la încheierea contractului de muncă cum vorbeam sau parcursul executării acesteia părțile pot negocia și cuprinde în contract o clauză de neconcurență prin care salariatul să fie obligat ca după încetarea contractului să nu presteze în interes propriu sau al unui terț o activitate ce se află în concurență cu cea prestată la angajatorul său în schimbul unei indemnizații de neconcurență lunară. Pe care angajatorul se obligă să o plătească pe toată perioada de neconcurență.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:11:05] Și acum, ce trebuie să cuprindă clauza asta despre care vorbim? Concret, activitățile ce sunt interzise salariatului și asta la prima vedere, vi și spui, păi nu este așa complicat, îi scriu acolo ce nu are voie sa facă. În fapt tu de fapt trebuie să știi foarte bine ce a făcut omul respectiv la tine și pe acelea să i le interzici. Tu nu ai putea să te duci și să interzici orice formă de activitate pentru că Codul Muncii are un text care vine și spune, restricțiile acestea pe care tu le impui nu trebuie să ducă la interdicția generală pentru salariat de a-și desfășura profesia.

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [00:11:52] Hai să luăm un exemplu, eu sunt director de vânzări la o firmă și plec de la compania ta, tu nu o să-mi poți interzice niciodată să fiu director de vânzări sau să să fac vânzări în domeniu, în comerț electronic sau în comerț normal.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:12:07] Nu o să poți să interzici orice formă de vânzări pentru că ocupația lui este de a fi om de vânzări.

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [00:12:29] Acel drept de care vorbeai tu la muncă asta înseamnă până la urmă dreptul la muncă implică faptul că poți să muncești și să câștig niște bani din munca mea și să mă întrețin din această muncă.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:12:39] Și este important, inclusiv pe perioada clauzei de neconcurență tu poți să muncești atâta timp cât pe mine ca angajator nu mă afectează în sensul în care nu pot să-ți spun ție pentru că eu te plătesc timp de doi ani, durata maximă a clauzei de neconcurență, cu 50% din media salariilor brute pe care le-ai avut în ultimele șase luni la mine tu n-ai voie să desfășori niciun fel de activitate, nu. Eu nu pot să spun decât că n-ai voie să desfășori acele activități pe care le-ai desfășurat tu la mine și care pe mine m-ar putea prejudicia într-o formă sau alta.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:13:16] Deci tu dacă ai fost la mine director de vânzări, eu fiind o firmă vând echipamente de telecomunicații, ar trebui să poți să fii director de vânzări într-o firmă de medicamente. Nu văd cum aș putea să-ți interzic.

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [00:13:38] Pentru că de fapt tu ce ai dori ar fi să nu folosesc relațiile pe care le-am în industrie cu clienții tăi pentru a trece clientela sub o formă directă sau indirectă la noul meu angajator.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:13:52] Acesta e un lucru, o dată ca eu să nu îmi pierd clientela și doi tu să nu te duci cu un know-how sau pe care l-ai câștigat la mine și să-l folosești în favoarea concurentului meu. De aceea îi spune neconcurență că vorbim de concurență pe piață. Sigur că dacă eu vând echipamente de telecomunicații faptul că tu te apuci să vinzi medicamente nu văd cum ar putea să mă deranjeze.

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [00:14:14] Și aici e o discuție întreagă pentru că până la urmă știi inclusiv ideea asta că vând echipamente de telecomunicații care poate să însemne 70.000 de feluri de echipamente.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:14:26] Ai atins un punct foarte bun și aici trebuie să rafineze adică nu orice formă de echipament de telecomunicații ar putea să intre într-o concurență cu mine, ci fix acele echipamente de telecomunicații care intră în obiectul de activitate al fostului tău angajator.

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [00:14:44] Exact, pentru că pot exista pe piața aia 50 de potențiale servicii și produse care se pot vinde și el vinde trei asta nu înseamnă că automat poate să extindă interdicția asta la toate cele 50, nu, poate să spună, uite astea 3 intră în activitățile concrete care sunt interzise salariatului. De aceea punctarea asta cum spuneai tu, foarte concretă, palpabilă a acelor activități e importantă pentru că altfel cauza asta ce se poate întâmpla cu ea? Hai să ne gândim.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:15:18] Ea poate fi anulată sau poate fi restrânsă, depinde de situație. O să discutăm de condițiile în care ea poate fi și cine face să ceară nulitate, cine poate să ceară restrângerea, o să vedeți că și aici sunt niște lucruri interesante. Problema în sine este că dacă tu te-ai gândit că vrei să cuprinzi orice și n-ai fost suficient de specific din teama de a nu lăsa ceva în afară, fix chestia asta poate să explodeze împotriva ta.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:15:58] Și atunci trebuie să știi foarte bine dacă tu ai nevoie de o obligație de neconcurență de la un om, de ce anume ai nevoie de la omul respectiv în așa fel încât să fi protejat. Deci nu poți să pui așa orice în ideea că poate am uitat ceva, nu, trebuie să fi foarte specific și atunci de obicei poți să fii suficient de specific dacă te uiți la activitățile din fișa postului. Pentru că în fișa postului în mod normal ar trebui să existe din nou dacă fișa postului este bine scrisă pentru că sunt foarte multe companii la care fișa postului e așa o chestie generală, eventual mai e luată și de pe net un template dintr-astea care nu este adaptat la activitate ca să avem fișa postului. Dacă în fișa postului avem ceva și omul în fapt făcea altceva în concret și noi am făcut o trimitere în clauza de neconcurență la fișa postului, nu ne folosește la nimic.

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [00:16:56] Ba mai mult, s-ar putea să-ți explodeze toată clauza și aceea și după să te trezești că nu mai poți să folosești nimic de acolo. Ok o să ți se restituie banii, probabil o vreme sau nu știu și aici o discuție întreagă.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:17:20] Sunt două situații depinde și de interesul angajatului pentru că trebuie să ne gândim că în momentul în care a încetat contractul de muncă interesele nu mai converg. De cele mai multe ori angajatul trebuie să fie liber să facă orice.

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [00:17:35] Hai să mergem mai departe.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:17:37] Ce trebuie să mai punem în clauza asta de neconcurență, sunt terți în favoarea carora se interzice prestarea activității și aici sunt două două modalități prin care poți să stabilești care sunt terții. Sunt două modalități care de cele mai multe ori în practică ele se completează. Definești terții prin raportare la obiectul lor de activitate care să fie în concurență cu obiectul tău de activitate, dar e bine să spui și să numești în mod concret terții. Adică firma A, B, C aici au fost tot felul de discuții în practică pentru că eu poate am încheiat contractul acesta individual de muncă și am pus o clauză de neconcurență acum cinci ani și în intervalul ăsta au mai apărut vreo trei concurenți pe piață pe care eu nu i-am nominalizat în contractul individual de muncă, dar ar trebui cumva să fie cuprinși în clauza generală de care mai vorbeam mai devreme cu obiectul de activitate care e în concurență cu mine.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:18:50] Lucrurile astea pe la instanțe nu sunt foarte clarificate și trebuie să avem grijă. Am văzut spețe în care instanțele au acceptat ideea că poți să ai o listă neexhaustivă de companii. Am văzut și situații în care instanțele, angajatorii spuneau că dacă vrei să consulți lista completă a companiilor ăstora trebuie să te duci la HR și instanțele au acceptat varianta asta. Am văzut însă și instanțe mai conservatoare care au venit și au zis, nu domnule, exclusiv ăia pe care i-ai pus acolo și atât. Deci aici ai o discuție în practică.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:19:31] Eu ce aș face e să-i definesc pe ăștia în două feluri, cum ziceam, prin raportare la obiectul de activitate, prin numirea celor pe care-i știu la momentul respectiv și eventual îmi păstrez și posibilitatea de a adăuga alte entități la lista respectivă cu obligația mea ca angajator să îl informez pe angajat cu 15 zile înainte, ca să nu fie o discuție că omul nu a știut.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:20:03] Apoi, ce trebuie să mai cuprindem, este aria geografică. Practic teritoriul în care angajatul are obligația să respecte această clauză de neconcurență și aici din nou când zicem arie geografică trebuie să ne gândim foarte bine la aria pe care o acoperea compania sau angajatul respectiv pentru că eu s-ar putea să am o companie care face vânzări pe toată România, dar dacă aveam un director de vânzări pe București și pe Prahova, am o problemă.

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [00:20:54] Deci ce vrei tu să spui este că de fapt ar fi să te gândești, băi eu acționez în județul ăsta, în regiunea asta, eu acționez în România, în Europa de Est și încet, încet să-ți filtrezi toate zonele astea și să ajungi să spui foarte clar acolo, da, zona este asta, nu așa oricum și oriunde.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:21:17] Trebuie să am o arie geografică relevantă prin raportare din nou la activitatea omului respectiv. Asta cumva trebuie să ne rămână în cap. Dacă aveam un director de vânzări care se ocupa de toată România, atunci aria geografică România este e arie relevantă. S-ar putea să fie o discuție dacă pot să mă duc la întregul continent, la Europa sau la anumite țări din Europa.

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [00:21:45] Tu asta ai scrie în felul următor la modul judetul X, Y, Z sau Transilvania sau România.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:22:03] M-aș uita la fiecare salariat în parte pentru care vreau să introduc o astfel de clauză de neconcurență și să văd ce e relevant prin raportare la activitatea lui și aici am atins din nou un punct important. În practică, tocmai din grija asta de a nu uita ceva sau din grija de a zice, poate că dacă cumva e de interes sunt mulți angajatori care pun astfel de obligații de neconcurență la toată lumea. Pe principiul, lasă să am eu acolo și văd eu mai departe.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:22:45] Și problema este că dacă o faci așa în ideea că lasă să o am eu acolo, că poate am nevoie poate nu am nevoie, problema este că nu poți în anumite contexte în 90% din modurile în care e reglementată clauza asta de neconcurență în mod obișnuit tu ca angajator nu mai poți să mai renunți la ea și dacă eu am venit acum și mi-am pus inclusiv pentru șofer și am zis, tu nu ai voie să te duci la concurența mea după încetarea contractului pe o perioadă de șase luni, îți plătesc 50% din salariu. Și mi-am dat seama că n-am nevoie de clauze asta de neconcurență, eu nu vreau să plătesc banii aștia, omul să se ducă să muncească unde vrea el. Problema cu astfel de reglementare este că tu ca angajatorul nu mai poți să mai renunți la ea.

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [00:23:47] Și cum poți rezolva chestia asta?

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:23:51] O poți rezolva reglementând obligația asta de neconcurență ca opțiune pentru angajator. Și angajatorul să și-o exercite cel mai târziu până la data încetării contractului individual de muncă.

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [00:24:05] Și la momentul încetării, în momentul în care angajatorul îi comunică angajatorul tot felul de hârtii, prin altele trebuie să îi dea și o hârtie cu uite decizia mea este să activez clauza asta.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:24:17] Da, pentru că reglementând așa ca o opțiune pentru angajator, ne îndepărtăm de ideea asta de contract, de înțelegere bilaterală cu privire la ce se întâmplă după încetarea contractului pentru că dacă suntem pe ideea de înțelegere bilaterală, deși clauza asta de neconcurență este un beneficiu stabilit de lege în favoarea angajatorului, o dată ce l-am scris așa eu nu mai pot să mai renunț. Are și o logică, angajatul acela ar trebui să se poată baza pe ceea ce scrie în contractul individual de muncă ca fiind o obligație a angajatorului său. Până la urmă el s-ar putea să aibă interes să se gândească, eu îmi dau demisia, am șase luni de zile să nu mă duc să muncesc nicaieri, stau acasă și primesc 75% din remunerație.

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [00:25:23] Condițiile în care angajatorul o pune în contract sau în adițional sau ce e acolo actul prin care a fost impusă clauza respectivă ca un dat, ca o chestie fixă care nu se poate modifica și așa mai departe. Pe când în situația de care vorbești tu e mai degrabă ca un soi de precondiții sau ca o opțiune.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:25:47] Pericolului când o reglementezi ca o opțiune e să uiți de ea și dacă nu ți-ai exercitat opțiunea asta înainte de încetarea contractului de muncă nu mai poți să mai faci nimic.

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [00:26:14] Noi acum vorbim mai degrabă de companiile mari unde problema asta e din ce în ce mai acută. Poți să-ți faci o procedură și să știi că la tipologia asta de angajat ar trebui să îți pui problema și activării sau nu a clauzei de neconcurență pentru că la angajații de pe posturile astea ai clauza aia în contract. Mă rog, aici depinde de fiecare cum își organizează lucurile. Uite întreabă cineva, cum formulez ca să fie opțional, se poate introduce cuvântul poate? Tu cum ai scrie asta?

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:26:45] Aș scrie clauza de neconcurență așa cum mă interesează pe mine și aș zice pur și simplu angajatorul are opțiunea de a activa prevederile clauzei de a decide aplicarea prevederilor clauzei de neconcurență cel mai târziu până la data încetării contractului printr-o notificare scrisă, transmisă angajatului. Aș păstra exact așa ca pe o opțiune. Sigur că nu te împiedică nimic să o faci ca pe o obligație.

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [00:27:27] Ai vreun avantaj să o faci ca pe o obligației? Singurul avantaj ar fi că dacă uiți de ea la momentul terminării contractului, acesta ar fi dezavantajul major să spunem dacă o faci altfel.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:27:45] Sau s-ar putea să nu îți accepte angajații că se mai întâmplă, sunt o grămadă de discuții cu angajații, inclusiv cu privire la subiectul ăsta și angajatul să vină și să zică, eu nu vreau să-ți las ție asta ca pe o opțiune și pe bună dreptate, pentru că la încetarea contractului în momentul în care eu să îmi dau demisia, eu nu îmi dau demisia așa de principiu și fără să știu ce vrea să fac în viitor, eu de obicei îmi dau demisia și știu unde vreau să mă duc și dacă eu nu știu că tu vrei sau nu vrei să activezi clauza asta pentru neconcurență, practic mă poțo bloca în diverse modalități în momentul în care vreau să plec.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:28:25] Spre exemplu, nu îți place că mă duc la nu știu cine și îmi activez clauza de neconcurență. Eu aș vrea să știu de la început dacă te interesează sau nu te interesează și am văzut foarte multe situații și foarte multe discuții între angajați și angajatori cu privire la subiectul ăsta și în general discuțiile sunt top management, sunt oameni în poziții cheie din companiile respective care pe bună dreptate ridică genul ăsta de întrebări. Zic, eu nu vreau să las pe momentul încetării și nu vreau să stai tu să te gândești și după ce te-ai gândit să mă blochezi. Nu, spui vrei acum, dacă vrei acum o reglementăm și în condițiile astea o să vedem, știm fiecare, avem o certitudine. Asta este genul de clauză care nu se potrivește fiecărui salariat.

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [00:29:17] Și pe care ar trebui să o gândești. Ca să sintetizăm, eu sunt angajatul tău, nu-mi impui opțional sau nu o clauză de genul ăsta, hai să zicem că e opțional, cel târziu, cu o secundă înainte de încetarea contractului de muncă, deci în ziua încetării cel târziu, în ultima zi de mună a salariatului ar trebui să îl anunț dacă-ți activezi sau nu clauza respectivă. Dacă decizi să o activezi îl notifici printr-o hârtie, depinde de tine cum decizi să comunici acolo, prin ce procedură. Dar hai să spunem altfel, e important ca omul să afle despre opțiunea ta și să afle însemnând oficial, să poți dovedi că a aflat despre opțiunea ta, în cel târziu ultima zi a contractului de muncă.

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [00:31:10] Dacă ai activat opțiunea îi spus, dacă uiți să activezi opțiunea asta e ca și cum nu ar avea clauza de neconcurență activă. Acesta e marele dezavantaj să zicem după cum spunem noi doi. Șă ca să mai sintetizăm ceva aș vrea să mai înțeleg un lucru, eu sunt angajatul tău, îmi pui o clauză de neconcurență cum vorbeam mai devreme, nu mai am voie să vând nimic în telecomunicații fără să spui în teritoriu, cu alte cuvinte eu pot să înțeleg că nu mai pot să vând nici în Noua Guinee dacă mă duc, pare o clauză generală sub toate aspectele. Care este efectul unei clauze de genul ăsta? Eu pot să mă duc în instanță teoretic sau pot să cer instanței să-mi anuleze clauza respectivă.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:32:02] Și aici e o discuție care e extrem de interesantă. Instanțele au venit și au zis că angajatorul nu are interes să ceară anularea constatarea nulității clauzei de neconcurență, deci practic doar angajatul meu poate să se ducă să se ducă să invoce nulitatea, eu ca angajator nu pot sa fac asta.

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [00:32:31] Dupa nu mai am cum să vin și să zic, stai să vezi că e nulitate absolută că nu am scris-o cum trebuie, că am mai văzut situații de genul ăsta în care angajatorul vine și zice păi nu e valabilă clauza pentru ca i-am interzis în mod absolut exercitarea profesiei și prin urmare n-ar trebui să fie ținute părțile de ea. Nu poți tu ca angajator sa faci asta în instanță.

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [00:32:54] Deci tu ca angajator sunt foarte slabe șanse să mai poți să revii în ăștia doi ani sau mă rog cât o să fie perioadă pentru care plătești respectiva indemnizație pentru clauza de neconcurenței să renunți să mai plătești, nu ai cum să o mai faci, dacă nu mai plătești angajatul inclusiv presupun că te poate executa silit. Nu e chiar un drept salarial.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:33:20] Da, nu e un drept de natură salarială, dar este un drept câștigat ca să zic așa, prin intermediul clauzei respective și omul se ține de el, e ca orice alt contract. Dacă noi ne-am obligat că ne uităm la un contract de închiriere, dacă ne-am obligat să închiriem un imobil pe șase luni să plătim chirie în fiecare lună, trebuie să plătim.

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [00:33:41] Și uite încă o întrebare, venitul ăsta al salariatului pentru el, ce tip de venit e? Plătește impozite pe el? Teoretic ar trebui să o facă, cum se întâmplă lucrul ăsta, ai idee?

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:34:02] Partea de taxare, e neclar care e taxa, cum se taxează. Trebuie verificat și dacă tot am ajuns la indemnizație poate merita să spunem care e. Pentru că avem un minim prevăzut de lege, de 50% din media veniturilor salariale brute din ultimele 6 luni anterioare încetării contractului de muncă. Și aici e un lucru foarte interesant că legea vorbește de venituri salariale brute, ceea ce înseamnă că avem aici inclusiv bonusuri și alte venituri de natură excepțională.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:35:09] Deci dacă avem niște oameni de vânzari care trăiesc din bonusuri, bonusurile alea se iau în calculul indemnizației de neconcurență și nu putem să ne uităm numai la salariul de bază. Legea nu vorbește de salariul de bază, vorbește de venituri salariale brute. Și am mai vazut situații de genul ăsta în care oamenii nu s-au gândit, de exemplu aveam o sumă pe contract, nu știu 10.000 lei pe lună, dar omul își lua bonusuri de 50.000 de lei pe lună, ceea ce însemna că indemnizația de neconcurență era semnificativ mai mare.

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [00:35:50] Da, asta e important că de fapt salariul nu înseamnă doar salariu net sau mă rog ăla de pe cartea de muncă.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:35:55] Salariul de bază pe care îț știe toată lumea, ci practic toate veniturile salariale pe care le-ai plătit în ultimele șase luni salariatului respectiv, în ultimele 6 luni inainte de încetarea contractului de muncă ceea ce în anumite situații cum ziceam, în cazul oamenilor de vânzări sau în cazul oamenilor care au bonusuri mari, s-ar putea să crească semnificativ cuantumul indemnizației de neconcurență.

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [00:36:27] Am căutat pe net, sper ca acesta să fie răspunsul, se pare totuși că Codul Fiscal asimilează clauza asta de neconcurență, indemnizația de neconcurență cum se cheamă, în articolul 76 alineatul 2, litera Q, asimilează salariilor indemnizația asta și spune că ar trebui taxată similar cu salarii.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:36:50] Oricum întotdeauna trebuie avut grijă, modul în care se interpretează se poate schimba evident.

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [00:37:11] Bun, uite întreabă cineva în ce termen poate angajatul să solicite nulitatea clauzei? Și mai avem o ăntrebare, dacă am clauză pentru specialist PR de exemplu, iar omul se angajează ca vânzător mai trebuie să-i plătesc chiar dacă există această clauză?

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:37:57] Eu nu pot să-i interzic omului să muncească pe perioada clauzei de neconcurență.

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [00:38:04] Și dacă muncește în alt domeniu asta nu înseamnă că nu-i mai plătești acea indemnizație pentru că plata indemnizației se face tocmai pentru că omul ăla a fost scos din domeniul lui de activitate și obligat să se mute în alt domeniu tocmai pentru că în felul ăsta mă rog, pentru a respecta obligația pe care a impus-o această clauză și atunci din perspectiva asta plata clauzei practic este un fel de acoperire a prejudiciului pe care-l suferă omul respectiv pentru că nu muncește în domeniul lui de activitate, unde se presupune că ar putea obține niște sume mai mari de bani, unde veniturile lui s-ar putea să fie mult mai consistente și atunci el alege să se angajeze ca vânzător și mă rog, se bazează pe faptul că veniturile lui sunt întregite sau pot să ajungă la nivelul la care ar fi fost dacă era PR cu ajutorul clauzei respective, cu ajutorul indemnizației de neconcurență.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:39:01] Da, până la urmă pe mine mă interesează ca angajator și eu pot să limitez pentru angajații mei exclusiv activitățile care mă pot prejudicia pe mine, dar nu am cum sa interzic orice, doar pentru că cred eu ca are sens ca el să stea acasă.

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [00:39:23] Întrebarea era cumva mai nuanțată, era pe ideea următoare, eu stabilesc cu tine o clauză pentru domeniul X, punctual vorbind, tu te angajezi în domeniul Y, asta nu invalidează clauza respectivă, clauza respectivă îți asigură o sumă pentru că tu ai fost dislocat din domeniul tău de activitate și dus în alt domeniu de activitate forțat de clauză.

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [00:39:53] Da. Și mai e o întrebare. În ultimele șase luni oamenii au fost în șomaj tehnic plătiți cu 75%, tot ce implică șomaj tehnic, înseamnă că indemnizația asta de care vorbești tu, minim 50% din media veniturilor salariale brute din ultimele 6 luni se aplică la șomajul tehnic?

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [00:40:30] Deci omul acela avea un salariu de 1.000 de lei ți în ultimele șase luni a primit 750 de lei pentru că era în șomaj tehnic, atunci indemnizația asta de neconcurență o să fie 50% din media veniturilor salariale brute.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:40:48] Citesc și imediat vă spun.

Speaker [00:41:08] Ok, eu vorbesc mai departe pe speța aia cu PR-ul că văd că a apărut și o detaliere. Ideea e că el s-a angajat ca vânzător pentru că nu a găsit altceva acum, nu pentru că nu s-a angajat PR ca să respecte clauza, nu conteaza asta. Odată ce clauza respectivă este semnată, activată, ea e în vigoare acea indemnizație trebuie plătită indiferent că omul ăla se angajează undeva pe post de vânzător, că nu se angajează niciunde sau eu știu ce mai face el. Deci clauza respectivă trebuie respectată indiferent de ce se întâmplă pentru că acel om și-a asumat într-un fel faptul că nu o să mai muncească într-un alt domeniu de activitate ca să respecte clauza în cauză.

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [00:42:00] Mie asta mi se pare esența clauzei de neconcurență și a indemnizației ulterioare de neconcurență, faptul că ea impune omului să nu lucreze într-un anumit domeniu, asta e esența ei, dar dincolo de asta că angajatorul se obligă să-i plătească niște bani câtă vreme omul a respectat clauza. Și omul o respectă și când nu se angajează niciunde și când se angajează în alt domeniu de activitate, asta înseamnă respectarea clauzei respective pentru că angajatorul nu i-a impus să se angajeze sau să se angajeze în nu știu în ce domeniu. I-a impus doar să nu facă niște activități care ar putea fi în concurență cu el. Cam asta e discuția și de-asta indemnizația respectivă trebuie plătită orice s-ar întâmpla câtă vreme omul respectă clauza în cauză.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:42:46] Apropo de asta cu șomajul tehnic, bineînțeles că nu avem o reglementare cu privire la asta, legea vorbește exclusiv de media veniturilor salariale brute în ultimele 6 luni anterioare datei încetării. Deci teoretic ar trebui să te uiți cât a primit el efectiv în ultimele șase luni. Dar e o discuție aici.

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [00:43:17] Eu aș vrea să întreb dacă șomajul tehnic ca venit este un venit salarial sau nu. Nu sunt specialist.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:43:28] Dar știi care e problema? Că legea vine și zice în șase luni anterioare datei încetării contractului individual de muncă.

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [00:43:40] Mie mi se pare că acea sintagmă media a veniturilor salariale brute trebuie să vedem dacă șomajul tehnic ar putea fi asimilat salariului sau ar avea un alt soi, șomajul în sine nu e un venit salarial, ci e un venit de altă natură, un fel de ajutor social.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:44:04] Da, te duci un pic mai înainte, dar nu respecți textul de lege care vorbește exclusiv de șase luni anterioare încetării.

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [00:44:10] Așa e.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:44:11] De asta zic că mi se pare că aici e o discuție cel puțin interesantă.

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [00:44:20] Spune cineva că șomajul tehnic e asimilat salariului pentru că este plătit de angajator. Dacă spuneți dumneavoastră, eu nu vă contrazic. Mie mi se pare că juridic vorbind, am putea să împărțim chestia asta în mai multe sertărașe, chiar dacă e plătit de angajator, concediul de maternitate sau alte chesti,i concediu prenatal, post natal care și alea sunt plătite de angajator.

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [00:44:41] Depinde de situație și plus că atunci când ești în concediu ai contractul de muncă suspendat. Trebuie văzut de la caz la caz, nu cred că putem să venim cu un răspuns acum la foc automat, cred că trebuie analizat. Și eu m-aș uita cumva și la ce a fost înainte de șomajul tehnic și văzut ce salariu are omul respectiv, cât de mare e diferența între ultimele șase luni și cele șase luni anterioare șomajului tehnic, adică m-aș uita în ansamblu problema și în functie de asta aș lua o decizie și aș vedea care e riscul mai mare. Nu poți să vii cu o soluție așa.

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [00:45:37] Pericolul este următorul, că poți să spui da, vine legea zice ultimele 6 luni anterioare trebuie să fac asta, te duci, impui o indemnizație de 75%, însă dacă ajungi la concluzia că înainte de șomajul tehnic omul a câștigat mult mai mult și nu doar restul de 25% din salariu, ci bonusuri, exact ce ai spus tu, omul ăla poate era vânzător și pentru el venitul salarial era o parte din salariu pentru că bonusurile s-ar putea să fi fost o parte mult mai însemnată în anumite luni, în momentul în care vorbim de șomaj tehnic omului i se dă 75% din salariul pe care îl lua lunar, nu din bonusuri.

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [00:46:22] Dacă vorbim practic de o reducere substanțială a acestui 50% din media veniturilor salariale trebuie să reținem un lucru care mie mi se pare vital, poate că nu o fi, dar mi se pare important ca risc în instanță. Instanțele de regulă se uită la binele angajatului sau binele definit așa ca un fel de nu poți să-l prostești pe angajatul ăla chiar printr-un contract cumva folosind legea împotriva lui. Mi se pare periculos aici pentru că vorbim o dată de o balanță care este dus în zona angajatului de nevoie instanțelor de a asigura un fel de protecție a angajatului și apoi de faptul că atunci când interpretăm, trebuie să interpretăm în favoarea acelor părți ale contractului care sunt defavorizate. De asta văd situația ca fiind periculoasă toată situația asta pentru că altfel putem să citim legea, aia e litera, așa spune ea.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:47:26] Tu poți să interpretezi așa și să aștepți ca angajatul tău să se ducă în instanță și să ceară și aici e o discuție. Se duce în instanță și nu cred că poate să își ceară nulitatea clauzei, bine poate să încerce, dar nu știu dacă ar obține nulitatea clauzei, ci probabil mai degrabă are șanse să obțină obligarea angajatorului la plata unei sume mai mari.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:48:04] Durata, aici e destul de simplu, durata pe care se poate întinde clauza de neconcurență este de maxim doi ani, deci nu putem să ne ducem peste doi ani e să putem să stabilim cât vrem mai puțin de doi ani.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:48:34] Apropo de imposibilitatea angajatorului de a renunța la beneficiul clauzei și alternativa, reglementarea sub formă de opțiune. Și aici ca să reluăm să se fixeze cumva informația pentru ca odată reglementată ca obligație angajatorul nu poate să renunțe la ea. De asta e important să vă gândiți de dinaintea cui vreți să aplicați genul asta de clauză, cui i se potrivește, cine cu adevărat vă poate prejudicia în cazul în care se duce la concurență și cum vreți să o faceți în așa fel încât să vă servească intereselor la momentul încetării contractului și sunt astea două opțiuni, fie o faci ca pe o obligație, fie o faci ca pe o opțiune și o activezi cel mai târziu până la data încetării contractului esențial să nu uiți de ea. Deci s-ar putea ca nu toți angajații, mai ales dacă mergi cu clauza asta la top management nu toți angajații să ți-o accepte ca pe o opțiune.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:50:10] Invocarea nulității clauzei permisă doar salariatului. Hai să ne întoarcem că aici avea cineva o întrebare. Apropo de termene, dar din ce-mi amintesc eu situația asta nu este reglementată, deci cred că tot pe cale interpretarea trebuie rezolvată. Deci, zice cererile în vederea soluționării unui conflict de muncă pot fi formulate pe toată durata existenței contractului în care în cazul în care se solicită constatarea nulității unui contract individual de muncă sau contract colectiv de muncă sau a unor clauze ale acestuia. În toate situațiile, altele decât cele prevăzute la alin 1, în termen de trei ani de la data nașterii dreptului.

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [00:51:37] Nașterea dreptului când s-ar produce după tine?

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:51:41] O mare discuție, cred că depinde foarte mult și cum o reglementezi. Pentru că dacă o reglementezi ca pe o opțiune teoretic dreptul s-ar naște de la data la care angajatorul și-a exercitat opțiunea.

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [00:51:56] Care e cel puțin ultima zi a contractului de muncă să spunem așa.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:52:00] Da. Dacă te duci să invoci nulitatea după încetarea contractului și am văzut spețe de genul ăsta, tu ca angajat, n-am văzut nicio situație în care instanța să-ți respingă. Oricum e o întrebare interesantă și chiar o să mă gândesc la ea.

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [00:53:23] Hai să spunem așa, că dacă sunt ăștia trei ani și dreptul ăsta s-ar putea naște cel târziu în ultima zi, până la urmă dacă vorbim de o indemnizație care se plătește doi ani maxim, teoretic ar trebui ca omul acela să aibă suficient timp chiar și după ce se termină plata indemnizației.

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [00:54:24] Acum stau și mă gândesc, pentru angajat dreptul acela nu se naște în prima zi de existență a obligației de plată a indemnizației? Pentru că dacă stăm să ne gândim noi doi semnăm un contract, numai că dreptul ăsta și pentru mine și pentru tine se suspendă pe toată perioada contractului timp în care el este înlocuit, obligația de neconcurență e înlocuită de fidelitatea de care vorbeai tu. La momentul la care se termină contractul după ce exerciți o opțiune și în prima zi după ce s-a terminat contractul, practic se repune, începe să curgă termenul ăsta de care spui tu pentru că mie mi se pare că dreptul se naște în prima zi în care e nevoie să se plătească indemnizația. Dar eu nu aș crede că există vreo soluție potențială în care instanța să respingă pe temei că e prescrisă.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:55:48] Nu am văzut, asta ziceam că n-am văzut în analiza asta de jurisprudență, dar faptul că n-am văzut eu nu înseamnă că poate nu s-a discutat chestia asta.

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [00:55:59] Uite, detaliază doamna, a pus întrebarea cu privire la termenul care poate invoca nulitatea deoarece angajatorul poate activa clauza de neconcurență, angajatul se duce la concurență și invocă nulitatea clauzei pentru că știe că e în culpă.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:56:14] Asta se întâmplă în marea majoritate a litigiilor. Asta se și întâmplă pentru că altfel el n-are niciun interes să invoce nulitatea. Deci ar invoca-o? Stă liniștit acasă și ia bani. Legea vine și zice că remediile pentru neexecutarea de către angajat a obligațiilor de neconcurență sunt fie restituirea remunerației și daune interese conform prejudiciului dovedit de angajator. Și aici sunt două lucruri care sunt importante.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:57:34] Nu putem să punem clauze penale, adică jurisprudența e destul de unanimă în direcția asta că nu putem să punem niște clauze penale cu privire la neexecutarea clauzei. Clauza penală fiind o predeterminare a prejudiciului de către părți. Și atunci eu ca creditor al obligației neexecutate, asta e teoria, nu trebuie să mai dac în instanță să demonstrez că prejudiciul meu a fost de 50 de mii de euro. Neavând un prejudiciu deja predeterminat și pe acela mă duc să-l obțin în instanță. În contextul clauzelor de neconcurență nu funcționează astfel de predeterminare a prejudiciului și practic angajatorul trebuie să se ducă și să dovedească în mod concret și problema în practică este că e foarte greu să dovedești de fapt care este în mod concret prejudiciul pe care ți l-a cauzat.

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [00:58:39] Cuvântul - dovedit - aici mi se pare cel mai important din toată bucata asta de text.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:58:52] E foarte greu. Uite o modalitate mai simplă de a dovedi e situația în care ai avut 15 clienți care ți-au plecat o dată cu angajatul și s-au dus la neconcurență și ai pierdut venitul clienților respectivi și atunci e oarecum ușor de dovedit. Dar e greu de crezut că o să se întâmple chiar așa. Și trebuie să cam știi că au plecat de la tine și s-au dus acolo și lucruri de genul ăsta, adică îți trebuie niște informații din piață care nu sunt tot timpul la îndemâna angajatorilor.

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [00:59:32] Tu teoretic, mie angajat îmi poți cere restituirea remunerației și daune interese pe care însă trebuie să le dovedești.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [00:59:42] Și aici e o altă discuție dincolo de daune interese pe care trebuie să le dovedești, am discutat de foarte multe ori cu clienți angajatori care vin și zic, dar eu nu vreau să mi se restituie remunerația, eu nu vrea daune interese, eu vreau ca omul să respecte obligația de neconcurență.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [01:00:03] N-am văzut la instanță o aplecare în direcția asta și am și căutat și nu am văzut nicio situație în care instanța să vină și să zică că-l obligă pe angajat la respectarea obligației de neconcurență. De asta mie mi se pare că obligația asta de neconcurență așa cum e reglementată ea în Codul Muncii îți dă foarte multe bătăi de cap ție ca angajator, dar cu relativ puține soluții pentru că tu în momentul în care o reglementezi, o reglementezi pentru că pentru tine este important ca el să se abțină de la faptele de neconcurență, nu să recuperezi tu 3 lei de la angajatul tău. Și sincer să execuți un fost angajat, să umbli după el prin alt angajator să pui popriri pe salarii și lucruri de genul ăsta e o bătaie de cap pe care mulți angajatori nu vor să o aibă. Pentru ei e important să se abțină de la lucrurile astea. Fix aspectul ăsta care este cel mai important pentru angajatori nu este reglementat și e cel mai greu de obținut. Părerea mea e că tinde spre imposibil, așa cum e reglementată clauza la noi.

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [01:01:23] Da, bine, asta nu înseamnă că nu poți să ceri să faci cât de mult poți în direcția aia.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [01:01:34] Experiența mea cu clauza asta de neconcurență după ani de lucrat cu ea e că nu te ajută la prea mare lucru dacă cealaltă parte nu e de bună credință.

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [01:01:51] Hai să ne uităm la ultimul bullet.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [01:01:52] Asta am discutat deja, e legat de faptul că nu se poate interzice la modul absolut angajare la terți și doar prestarea anumitor activități la terțul respectiv și aici e ce discuta. Și am mai văzut situații în care omul s-a angajat la concurență pe un post care zice el că n-are nicio legătură cu postul pe care îl deținea la fostul angajator, și da, asta e o problemă pentru că e foarte greu de dovedit că e de fapt. Nu prea ai instrumentele să poți să dovedești lucrurile astea și doar pe prezumții nu poți susține un litigiu în instanță.

Alin Popescu - Fondator - avocatnet.ro [01:03:17] Bun. Mulțumim pentru participarea la webinar-ul de astăzi. Îi mulțumim și Adrianei. Vă mulțumim și dumneavoastră pentru participare. La revedere.

Adriana Radu - Avocat - Radu Opriș SPARL [01:03:58] Mulțumesc și eu. Zi frumoasă.