avocatnet.ro 
Articol scris de Ruxandra Jianu, Partener, și Paul Chichernea, Tax Consultant, ambii de la Biriș Goran.
Unul dintre cele mai recente și elocvente exemple în acest sens îl constituie regimul tichetelor cadou acordate terților. Conform Legii nr. 165/2018 (care a abrogat Legea nr. 193/2006), tichetele-cadou se acordă către: (i) propriii angajați (doar ocazional) – unde tratamentul fiscal este cel aplicabil veniturilor asimilate salariilor – , și (ii) altor categorii de beneficiari, pentru campaniile de marketing, studiul pieței, promovarea pe piețe existente sau noi, pentru protocol, pentru cheltuielile de reclamă și publicitate – unde de altfel și intervin problemele legate de tratamentul fiscal.
Nu dorim să punem în discuție oportunitatea sau necesitatea acordării de tichete cadou, ci să prezentăm situația de fapt, evoluția legislației în domeniu și modificările de încadrare a acestora de către organele de control fiscal.
În decursul timpului, mai multe societăți au derulat campanii de marketing și programe prin care premiau cu tichete cadou terți angajați ai altor societăți, pentru îndeplinirea anumitor criterii legate de obiective de vânzări sau de politica de marketing.
Societățile care acordau astfel de tichete cadou au analizat legislația în vigoare și au determinat că, din punct de vedere fiscal, acestea se încadrează ca venituri din alte surse, întrucât sunt cuprinse la pct. 34 alin. (1) din Normele de aplicare ale Codului fiscal, anume sunt tichete cadou obținute în afara unei relații generatoare de venituri. Respectând acest regim fiscal, acestea au reținut impozit pe venit conform regulilor aplicabile veniturilor din alte surse.
Pe lângă legislația în vigoare, societățile au analizat și ghidurile puse la dispoziție de ANAF, ghiduri care le-au confirmat interpretarea. Mai mult, societățile cu adevărat precaute au solicitat chiar opinii de la ANAF asupra acestei probleme, iar răspunsurile primite au confirmat acest tratament, anume că tichetele cadou acordate în afara unei relații generatoare de venituri din salarii sunt încadrate ca venituri din alte surse – pentru care se achită doar impozit pe venit, nu și contribuții obligatorii.
În prezent, pare că ANAF și Ministerul Finanțelor nu mai sunt de acord cu propriile opinii, deși între timp textele legale aplicabile nu au suferit modificări.
Pe acest fond, pe parcursul anului 2019, Direcția Generală Antifraudă Fiscală a demarat o serie de controale tematice la societățile care au acordat astfel de tichete cadou. Neținând seamă de criteriile de dreptul muncii referitoare la ce înseamnă o relație generatoare de venituri din salarii și nici de criteriile de dependență stabilite de Codul fiscal, autoritățile antifraudă au determinat în mod eronat că tichetele cadou sunt venituri asimilate salariilor pentru care se datorează inclusiv contribuții sociale, cuantificând obligații adiționale pentru ultimii cinci ani fiscali.
Chiar și dacă tichetele cadou ar fi considerate venituri din salarii, tot nu se datorează contribuții obligatorii pentru acestea. Conform art. 142 alin. (1) lit. r), tichetele cadou nu se includ în baza lunară de calcul a CAS (contribuții de pensii). Același tratament se aplică și în cazul CASS (sănătate), conform art. 156 alin. (2).
Mai mult, chiar dacă prin absurd ANAF ar fi avut dreptate, societățile nici nu puteau să achite contribuții sociale pentru alte persoane decât angajații lor, deoarece declarația 112 niciodată nu a permis acest lucru, ceea ce arată clar faptul că intenția legiuitorului nu a fost de a se datora contribuții sociale.
Pentru că cei de la ANAF și MF au realizat că există un echivoc asupra propriilor concluzii, aceștia au încercat determinarea unor modificări legislative care să le susțină cauza, măcar pentru viitor (deși în controalele subsecvente reprezentanții ANAF au persistat în eroare):
- Prima încercare a fost prin Legea nr. 296/2020. Deși așteptarea a fost ca în urma acestei legi să se clarifice tratamentul fiscal al tichetelor cadou măcar pentru viitor, acest lucru nu s-a întâmplat. Din perspectiva impozitului pe venit, intenția MF (așa cum rezultă din explicațiile date cu privire la amendamentele propuse în Comisia de buget din Parlament) a fost ca aceste tichete cadou să fie asimilate salariilor și să le fie aplicate inclusiv contribuții sociale. Dacă, în ceea ce privește modificările lor cu privire la tichetele cadou din perspectiva impozitului pe venitul din salarii/ veniturile din alte surse, amendamentele au fost acceptate (deși în continuare ambigue, nerezolvând problema deja existentă), în privința eliminării tichetelor cadou din excepțiile la baza de calcul a CAS și CASS amendamentele MF au fost integral respinse;
- A doua încercare a fost efectuată prin proiectul ce a devenit ulterior OUG 13/2021, care a încercat eliminarea tichetelor cadou din art. 142 și includerea acestora în baza de calcul a CAS și CASS. Din diverse motive, această idee a fost abandonată, iar forma finală a OUG nr. 13/2021 nu include nicio prevedere legată de aplicarea de contribuții sociale la tichetele cadou.
După cum ne putem aminti, autoritățile fiscale au mai avut și în trecut interpretări contrare literei și spiritului legii, interpretări care, după ce au produs distorsiuni în piață, au trebuit să fie rezolvate de Legislativ prin decizie politică.
O astfel de rezolvare politică a mai fost utilizată pentru a salva contribuabilii prin adoptarea Legii nr. 209/2015, prin care s-au amnistiat obligațiile fiscale stabilite prin: (i) reconsiderarea/ reîncadrarea unei activități independente ca activitate dependentă, (ii) recalificarea sumelor reprezentând diurnele acordate transportatorilor, (iii) impunerea de TVA aferentă veniturilor din drepturi de proprietate intelectuală ca urmare a depășirii plafonului de TVA. Totodată, prin Legea nr. 29/2018 au fost amnistiate obligațiile fiscale stabilite de ANAF prin reîncadrarea transferului proprietăților imobiliare din patrimoniul propriu în venituri din activități independente pentru persoanele fizice care au efectuat astfel de operațiuni. În același fel, au fost anulate și diferențele de TVA stabilite pentru aceste persoane.
Chiar în prezent se află în Parlament un proiect de lege pentru o amnistie a obligațiilor impuse de ANAF în aceeași linie abuzivă asupra diurnelor transportatorilor. Există astfel suficiente exemple prin care erorile administrative ale ANAF-ului au fost reglate legislativ de factorul politic.
O astfel de necesitate apare și în problema tichetelor cadou, care este de natură să genereze un blocaj în mediul de business, mai ales având în vedere că practica acordării tichetelor cadou a devenit dominantă în anumite sectoare de activitate. În aceste condiții, unii contribuabili acordă aceste tichete și pentru a menține condiții egale de competitivitate.
Deja au fost emise de către ANAF decizii de impunere, care au fost atacate și se află pe rolul instanțelor de judecată. Ca în fiecare criză de acest fel, este de așteptat ca acțiunile ANAF să cauzeze insolvențe, societăți în faliment, timp și resurse investite într-o problemă creată exclusiv de o interpretare pro domo a normelor legale de către autoritatea de control.
În acest context kafkian, singura rezolvare pe care o vedem o poate aduce amnistierea fiscală a agenților economici deja afectați de încadrarea greșită a reprezentanților organului de control, o amnistie fiscală similară celei incluse în proiectul de lege pentru transportatori. Dublată, firește, de o clarificare a legislației actuale.
Anamuresana