Ce noutăți aduce noul cadru legal al parteneriatului public-privat

Articol redactat de Raluca Botea, senior associate Noerr

La 25 decembrie 2016 a intrat în vigoare Legea nr. 233/2016 privind parteneriatul public-privat însă prevederile sale nu au putut fi puse în practică deoarece normele de aplicare nu au fost aprobate de Guvern. La sfârşitul anului trecut, prin Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 104/2017 a fost modificată substanţial Legea nr. 233/2016.

Cu toate acestea, în şedinţa din data de 10 mai 2018, Guvernul a decis să adopte un nou act normativ, Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 39/2018 privind parteneriatul public-privat („OUG 39”), care a abrogat Legea nr. 233/2016 şi care constituie în prezent noul cadrul legal de reglementare a PPP-urilor. Conform declaraţiilor reprezentaţilor Guvernului, OUG 39 are ca scop deblocarea legislaţiei din domeniul PPP-urilor, au fost excluse normele de aplicare, noul act normativ fiind considerat clar şi cu aplicabilitate directă. Pentru o bună înţelegere a actului normativ, se va elibera totuși un ghid de bune practici, care nu va avea caracter obligatoriu, însă poate fi folosit ca un îndrumar.

Domeniul de aplicare, extins și la operarea de servicii

Potrivit OUG 39, PPP-ul poate avea ca obiect atât realizarea, reabilitarea şi/sau extinderea unui bun care va aparţine patrimoniului partenerului public, dar şi operarea unui serviciu public. Faţă de legea anterioară, s-a introdus în obiectul PPP, pe lângă construcţia de bunuri, şi operarea de servicii.

OUG 39 se va aplica proiectelor în cazul cărora, pe baza studiului de fundamentare, se demonstrează că mai mult de jumătate din veniturile care urmează să fie obţinute de societatea de proiect din utilizarea bunului sau operarea serviciului public urmează să fie acoperite din plăţi efectuate de către partenerul public sau de către entităţi publice în beneficiul partenerului public.

Mai departe, se prevede în mod expres că se aplică raporturilor contractuale cu o durată de minim cinci ani, astfel încât să permită partenerului privat recuperarea investiției și realizarea unui profit rezonabil.

Conform OUG 39, PPP-ul poate îmbrăca următoarele forme:

• PPP contractual - realizat în temeiul unui contract încheiat între partenerul public, partenerul privat şi o societate nouă, deţinută integral de partenerul privat;
• PPP instituţional - realizat în temeiul unui contract încheiat între partenerul public şi partenerul privat, prin care se constituie de către partenerul public şi partenerul privat o societate nouă, care va acţiona ca societate de proiect şi care, ulterior înregistrării în registrul societăţilor, va deveni parte la contractul de PPP respectiv.

Sprijinirea proiectului de către altă entitate publică, introdusă iar

OUG 39 stipulează în mod expres posibilitatea ca o altă entitate publică, alta decât partenerul public, să sprijine realizarea proiectului prin asumarea, faţă de partenerul privat desemnat câştigător a procedurii de atribuire sau faţă de societatea de proiect, a unor obligaţii de plată sau de garanţie, în beneficiul partenerului public.

Această posibilitate există numai dacă a fost prevăzută în studiul de fundamentare şi în documentaţia de atribuire a procedurii, iar asumarea de către entitatea publică se poate face: după desemnarea de către partenerul public a câștigătorului procedurii de atribuire, situație în care entitatea publică devine și ea parte a contractului, sau după semnarea contractului de parteneriat public-privat, în timpul executării acestuia, situație în care entitatea publică va semna un act adițional, ce stabilește drepturile și obligațiile părților, entitatea publică devenind parte a contractului de la momentul încheierii actului adițional.

Prin OUG nr. 104/2017, care a modificat și completat Legea nr. 233/2016, fusese eliminată posibilitatea ca o altă entitate publică, alta decât partenerul public să sprijine proiectul, fapt care a fost criticat având în vedere că există sectoare de activitate (educație, sănătate, mediu etc.) în care există necesitatea implicării şi a altor entităţi publice.
Ordonanța 39 a reintrodus posibilitatea ca o altă entitate publică să poate sprijini proiectul, fapt care va avea un efect pozitiv în etapa de implementare a proiectului de PPP.

Mai multă libertate de alegere pentru partenerul public

OUG 39 definește pentru prima dată “închiderea financiară”, concept care a fost folosit şi în trecut, fără însă a fi definit în actul normativ. Astfel, închiderea financiară este acea etapă definită în contractul PPP şi în contractul sau contractele de finanţare încheiate cu finanţatorii contractului PPP care reprezintă data la care au fost îndeplinite toate condiţiile suspensive pentru intrarea în vigoare a obligaţiei finanţatorilor de a pune la dispoziţie fondurile necesare finanţării contractului de PPP.

Potrivit OUG 39, finanțarea investițiilor se pot realiza, după caz:

• integral, din resurse financiare asigurate de partenerul privat, sau
• din resurse financiare asigurate de partenerul privat împreună cu partenerul public.

Partenerul privat poate finanța proiectul cu resurse proprii și/sau din resurse atrase din partea unor finanțatori.

Partenerul public poate contribui la finanţarea proiectului cu:

• fonduri externe nerambursabile post-aderare şi contribuţia naţională aferentă acestora;
• alte resurse financiare, altele decât fondurile externe nerambursabile, cu condiţia ca acestea constituie cel mult 25% din valoarea totală a investiţiei.

Se asigură astfel o mai mare libertate partenerului public în a identifica resursele necesare realizării investiţiei, fiind astfel eliminate restricţiile privind posibilităţile de finanţare care se regăseau în actele normative anterioare. OUG 39 mai prevede că partenerul public poate efectua plăţi din fondurile publice către societatea de proiect ori partenerul privat exclusiv în fazele de operare şi întreţinere ale proiectului.

Garanțiile

În vederea derulării proiectelor PPP aprobate de Guvern, se va înfiinţa Fondul special de finanţare a contractelor de PPP în termen de 1 an de la intrarea în vigoare a OUG 39.
Fondul special de finanţare a contractelor de PPP va fi constituit din venituri publice provenind din resurse financiare şi nefiscale, inclusiv subvenţii.

În ceea ce priveşte garanţiile, OUG 39 prevede că partenerul privat şi societatea de proiect pot constitui garanţii asupra veniturilor care li se datorează şi asupra părţilor sociale/acţiunilor societăţii de proiect, însă numai în favoarea finanţatorilor contractului de parteneriat public-privat care sunt instituţii de credit sau instituţii financiare şi numai pe durata contractului PPP. De asemenea, este reglementată şi posibilitatea partenerului public de a constitui garanţii şi asuma obligaţii faţă de finanţatorul PPP.

Limitarea posibilităţii de a acorda garanţii numai în favoarea instituţiilor de credit sau instituţiilor financiare a fost contestată şi în reglementarea anterioară, însă cu toate acestea Guvernul a decis să menţină şi în OUG 39 această limitare, care ar putea avea efect nefavorabil asupra finanţării investiţiei.

Modificări majore la etapele încheierii contractului de PPP

Etapele încheierii contractului de PPP au fost modificate semnificativ de OUG 39 faţă de legea PPP anterioară. Astfel, în vederea încheierii şi începerii executării obligaţiilor dintr-un PPP este necesară parcurgerea următoarelor etape acum:

• realizarea de către partenerul public a unui studiu de fundamentare;
• aprobarea studiului de fundamentare de către Guvern pentru proiectele administraţiei publice centrale sau, după caz, de către autorităţile deliberative pentru proiecte ale administraţiei publice locale;
• parcurgerea procedurii de atribuire a contractului de parteneriat public-privat;
• aprobarea contractului de parteneriat public-privat rezultat în urma finalizării negocierilor;
• semnarea contractului de parteneriat public-privat;
• îndeplinirea tuturor condiţiilor suspensive prevăzute în contractul de parteneriat public-privat, inclusiv a închiderii financiare.

OUG 39 prevede că Guvernul poate decide prin hotărâre ca în cazul unor proiecte considerate strategice, să fie pregătite şi atribuite, în numele partenerilor publici care urmează să le implementeze, de către Comisia Naţională de Strategie şi Prognoză. Comisia Națională de Strategie și Prognoză va avea astfel un rol fundamental în implementarea proiectelor strategice.

Întocmirea studiului de fundamentare reprezintă o etapă esenţială pentru demararea şi atribuirea unui PPP. Pentru întocmirea studiului de fundamentare, partenerul public poate contracta serviciile de consultanţă necesare în funcţie de specificul proiectului (tehnică, financiară şi juridică). Costurile necesare pentru realizarea studiului de fundamentare şi pentru organizarea şi derularea procedurii de atribuire se suportă de către partenerul public sau, după caz, de Comisia Naţională de Strategie şi Prognoză în cazul proiectelor strategice.

Studiul de fundamentare trebuie să cuprindă următoarele elemente:

• gradul de suportabilitate a proiectului şi comparaţia opţiunilor/aranjamentelor contractuale alternative pentru implementarea proiectului;
• structura de distribuire a riscurilor pentru fiecare opţiune alternativă de implementare a proiectului;
• caracterizarea proiectului prin raportare la deficitul public şi la datoria publică, calculate conform metodologiei aplicabile în baza legislaţiei Uniunii Europene;
• finanţabilitatea proiectului;
• eficienţa economică a proiectului.

Eficienţa economică a proiectului este demonstrată prin întocmirea şi includerea, în cadrul studiului de fundamentare, şi a unei analize cost - beneficiu din care să reiasă argumentele care justifică realizarea proiectului în parteneriat public-privat. Concluziile studiului de fundamentare, elaborate în funcţie de obiectului contractului şi de modul în case se realizează transferului unei părţi semnificative a riscului de operare de natură economică, vor determina procedura de atribuire care va fi aplicabilă, respectiv legislaţia achiziţiilor publice, cea a achiziţiilor sectoriale sau concesiunilor.

Cerințele minime ale unui contract de PPP

Având în vedere complexitatea unui proiect PPP și implicațiile pe termen lung ale unui astfel de proiect, OUG 39 a prevăzut cerinţele minime pe care trebuie să le conţină un contract PPP, printre care:

• obiectul proiectului realizat în parteneriat public-privat;
• condiţiile de înfiinţare şi funcţionare a societăţii de proiect;
• termenele de realizare a lucrărilor;
• drepturile constituite în favoarea partenerului privat şi a societăţii de proiect;
• drepturile şi obligaţiile partenerului public, ale partenerului privat şi ale societăţii de proiect;
• regimul juridic al bunurilor implicate în proiect;
• durata contractului;
• modalitatea de finanţare şi etapele proiectului de parteneriat public-privat;
• modalitatea de remunerare a partenerului privat;
• modalitatea de alocare a riscurilor în cadrul proiectului de parteneriat public-privat;
• caracteristicile şi obiectivele de performanţă ale proiectului;
• garanţiile care vor fi acordate;
• asigurările ce vor fi încheiate şi menţinute pe parcursul derulării proiectului de parteneriat public-privat;
• proceduri de preluare a drepturilor şi obligaţiilor partenerului privat de către finanţatorii proiectului şi/sau un nou partener privat;
• răspunderea contractuală;
• procedura şi limitele subcontractării;
• clauze care să reglementeze compensaţiile datorate de părţi în caz de încetare a contractului înainte de termen.

OUG 39 prevede în mod expres că partenerul public poate constitui în beneficiul societății de proiect, drepturi de concesiune asupra bunurilor proprietate publică sau drepturi de superficie, de servitute  sau drepturi de folosință asupra bunurilor proprietate privată, fără a mai parcurge proceduri de atribuire distincte de cea prin care s-a atribuit contractul PPP.

Cum încetează acum contractul de PPP?

OUG 39 prevede și care sunt modalitățile de încetare a contractului PPP dar și consecințele care decurg din încetarea contractului. Astfel, la încetarea contractului ca urmare a expirării duratei, bunurile realizate sau dobândite de societatea de proiect, precum și cele necesare derulării serviciului public se transferă partenerului public cu titlu gratuit.

În alte situații de încetare, altele decât expirarea duratei, bunurile realizate sau dobândite de societatea de proiect, sunt transferate partenerului public cu plata unei compensații calculate conform unui mecanism prevăzut de documentația de atribuire și contractul PPP. De asemenea, partenerul public va putea prelua, cu titlu gratuit, acțiunile sau părțile sociale ale partenerului privat în societatea de proiect.

În situația în care încetarea contractului s-a datorat culpei partenerului public, partenerul privat este îndreptățit atât compensația prevăzută în documentația de atribuire și contractul PPP, dar și la sumele datorate de partenerul public cu titlu de despăgubiri.

În situația în care încetarea contractului s-a datorat culpei partenerului privat, partenerul public este îndreptățit să primească compensația prevăzută în documentația de atribuire și contractul PPP, din care se vor deduce sumele datorate cu titlu de despăgubiri partenerului public.

O prevedere foarte importantă este aceea potrivit căreia în cazul în care partenerul privat sau societatea de proiect nu îşi îndeplineşte obligaţiile asumate în cadrul contractului PPP sau obligaţiile faţă de finanţatorii proiectului, partenerul public, din proprie iniţiativă sau la solicitarea finanţatorilor proiectului, poate înlocui partenerul privat dacă această clauză a fost înscrisă în documentaţia de atribuie şi în contract.

Concluzii

La adoptarea OUG 39, Guvernul a luat în considerare, în mare măsură, propunerile venite din partea mediului de afaceri și a corectat deficiențe ale legislației anterioare. Noua legislație prezintă un cadru legal mai flexibil și este mai adaptată cerințelor de ordin practic, necesare pentru implementarea unor astfel de proiecte.

Având în vedere particularitățile PPP-ului și termenul relativ lung pentru recuperarea investiției, rămâne o provocare pentru autoritățile publice inițiatoare să pregătească și să justifice eficienţa economică a proiectului astfel încât PPP-urile să fie atractive atât pentru partenerii privați cât și pentru finanțatori.

La scurt timp după adoptarea OUG 39, Guvernul a adoptat Hotărârea nr. 357/2018 prin care a fost aprobată lista proiectelor strategice de investiţii care urmează a fi pregătite şi atribuite în parteneriat public-privat de către Comisia Naţională de Strategie şi Prognoză:

• Autostrada Ploieşti-Braşov - 109,3 km;
• Autostrada Bucureşti - Craiova - Calafat - Drobeta-Turnu Severin – Lugoj (Autostrada Sudului) – 550 km;
• Autostrada Târgu-Neamţ - Iaşi – Ungheni – 100 km;
• Operarea de servicii în parteneriat public-privat, în domeniul sănătăţii, în cadrul unui pachet compus din spitale CFR;
• Complexul Medical "Carol Davila - Universitary Medical City ce va fi construit în zona Mogoșoaia.

Notă: Conținutul acestui material nu reprezintă consultanță juridică. Vă recomandăm să solicitați consultanță de specialitate înainte de a întreprinde acțiuni în baza informațiilor cuprinse în acest articol.