Ce probleme are reincriminarea neplății impozitelor și contribuțiilor cu reținere la sursă, conform specialiștilor

În primul rând, este problematic faptul că, în paralel cu noua pedeapsă (introdusă prin OUG 130/2021 în Legea 241/2005) pentru neplata impozitelor și contribuțiilor cu reținere la sursă, în Codul de procedură fiscală (1) avem în vigoare o contravenție pentru aceeași faptă.

Conform articolului 336 din Cod, „reținerea și nevărsarea în totalitate, de către plătitorii obligațiilor fiscale, a sumelor reprezentând impozite și contribuții cu reținere la sursă” este o faptă de natură contravențională pentru care se pot aplica amenzi ce variază în funcție de cuantumul obligațiilor fiscale sustrase la plată și dimensiunea contribuabilului vizat. Acestea încep la 1.000 de lei și pot ajunge până la 27.000 de lei.

„Niciunul dintre actele normative în vigoare (Codul de procedură fiscală, Legea 241/2005 ori OUG 130/2021) nu indică elementele de departajare între contravenție și infracțiune. Un eventual cumul de proceduri poate antrena discuții cu privire la respectarea principiului ne bis in idem, consacrat în articolul 4 din Protocolul nr. 7 la Convenția Europeană a Drepturilor Omului, pornind de la binecunoscutele «criterii Engel» (încadrarea juridică, natura faptei și severitatea sancțiunii), din interpretarea cărora urmează a se stabili dacă o procedură sau sancțiune cu caracter administrativ pot constitui o «acuzație în materie penală», respectiv o «pedeapsă», în sensul Convenției, și continuând cu cele reținute în Cauza A și B contra Norvegiei (Hotărârea din 15 noiembrie 2016) privind necesitatea existenței «unei legături materiale și temporale suficient de strânse» între procedurile și sancțiunile fiscale și penale pentru a fi admis un astfel de cumul.

În egală măsură, trebuie avută în vedere și jurisprudența Curții de Justiție a UE în care au fost analizate condițiile de restrângere a acestui principiu, prevăzut și în articolul 50 din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene, cum ar fi Cauza C‑524/15 Luca Menci (Hotărârea din 20 martie 2018), în cadrul căreia era în discuție legislația națională italiană, care prevedea o sancțiune administrativă și o sancțiune penală pentru aceleași fapte referitoare la neplata TVA-ului. Toate aceste repere jurisprudențiale trebuie avute în vedere și în cazul infracțiunii în discuție, în măsura în care se va pune problema unui cumul în materie contravențională și penală”, a explicat, la solicitarea avocatnet.ro, Alina-Adriana Arseni, Senior Tax Lawyer la Dobrinescu Dobrev SCA.

În al doilea rând, mai este discutabilă și (2) modalitatea prin care s-a făcut reincriminarea neplății impozitelor și contribuțiilor cu reținere la sursă - prin ordonanță de urgență a Guvernului. Pe scurt, ar fi fost ideal ca Executivul să motiveze de ce contravențiile valabile în prezent (și care vor rămâne valabile în continuare) sunt insuficiente și de ce era nevoie de o intervenție rapidă prin OUG, prin comparație cu reglementarea prin lege.

„În aceste condiții, însăși modalitatea de legiferare (adoptarea acestei norme de incriminare de către autoritatea executivă) este discutabilă, raportat la motivarea din preambulul OUG 130/2021 a situației excepționale care a determinat această măsură, și anume «(...) scopul refacerii mijlocului legal de protecţie a bugetului general consolidat al statului, dar şi necesitatea protejării persoanelor cărora li s-au reţinut impozitele cu diferite destinaţii: contribuţii, impozite etc., dar nu au fost virate la bugetul general consolidat». Or, de vreme ce exista deja o formă de răspundere contravențională pentru astfel de fapte, ar fi fost oportun ca Guvernul să expliciteze motivele pentru care aceasta ar fi ineficientă pentru atingerea scopurilor redate mai sus și este necesară intervenția în materie penală în regim de urgență, în locul procedurii obișnuite de legiferare”, a detaliat specialista.

În al treilea rând, avem (3) o necorelare care poate aduce probleme. Noua pedeapsă pentru neplata impozitelor și contribuțiilor cu reținere la sursă vizează inclusiv contribuția la Fondul pentru mediu (prevăzută de OUG 196/2005), în condițiile în care Legea evaziunii prevede că obligații fiscale sunt considerate numai cele prevăzute de codurile fiscale.

„O altă necorelare care poate genera critici de neconstituționalitate este includerea în anexă a contribuțiilor la fondul pentru mediu, prevăzute de OUG 196/2005, deși obligaţiile fiscale în sensul Legii 241/2005 sunt doar «obligaţiile prevăzute de Codul fiscal şi de Codul de procedură fiscală», așa cum prevede articolul 2 litera e din aceeași lege, prevedere rămasă nemodificată de OUG 130/2021”, a spus Alina-Adriana Arseni.

Vechea problemă a fost rezolvată

În 2015, atunci când vechea infracțiune (articolul 6 din Legea evaziunii) a fost declarată neconstituțională, problema a fost că aceasta nu indica în mod expres ce impozite și contribuții sunt vizate. Chestiunea a fost acoperită de Executiv prin noua formă a infracțiunii (articolul 6^1 din lege).

„În motivare, instanța de contencios constituțional a statuat că norma de incriminare nu definește sintagma «impozite sau contribuţii cu reţinere la sursă», respectiv nu face trimitere la vreun act normativ care stabilește categoria impozitelor sau contribuţiilor cu reţinere la sursă. Prin OUG 130/2021, pe lângă reincriminarea, în articolul 6^1 din Legea 241/2005, a infracțiunii de reținere și nevărsare a impozitelor și/sau contribuțiilor cu reținere la sursă, s-a particularizat obiectul material al infracțiunii, făcându-se trimitere la o anexă introdusă prin același act normativ, în cuprinsul căreia sunt enumerate categoriile de impozite și contribuții, prevăzute în Codul fiscal, Convențiile de evitare a dublei impuneri încheiate de România ori OUG 196/2005 privind Fondul pentru mediu, care intră sub incidența articolului 6^1. Astfel, prin anexa introdusă în Legea 241/2005, legiuitorul delegat a urmărit să îndeplinească exigențele de calitate a legii ce lipseau dispozițiilor articolului 6”, a lămurit specialista.

Reincriminarea neplății impozitelor și contribuțiilor cu reținere la sursă (lista lor exactă e aici) se va aplica efectiv din 1 martie 2022. Pedeapsa va fi între unu și cinci ani de închisoare sau o amendă penală.