avocatnet.ro 
Practic, după ce Curtea Constituțională a respins recent criticile de neconstituționalitate formulate de unii parlamentari pe marginea proiectului legii avertizorilor de integritate, următorul pas pe care îl face acesta e să ajungă la promulgare - unde ar putea fi însă trimis pentru reexaminare înapoi în Parlament. Înainte de toate, ar trebui subliniat că respingerea acelei sesizări nu echivalează cu faptul că proiectul este constituțional în întregime, nici cu ideea că judecătorii de la Curte ar considera că transpune în mod corect directiva europeană ce trebuia transpusă încă de anul trecut - Curtea a respins doar criticile formulate de parlamentari.
Joi, într-o scrisoare deschisă, adresată președintelui și semnată de mai multe asociații din România (printre care Active Watch, APADOR-CH, Expert Forum, Asociaţia Profesională a Transportatorilor ș.a.) și de o serie de avertizori de integritate, i se cere acestuia să nu promulge legea și să nu asigure, astfel, transpunerea selectivă a Directivei Whistleblower în România.
„Reamintim că, în forma adoptată de Parlament, legea diminuează mecanismele de protecție a avertizorilor de integritate, iar România riscă să intre în procedură de infringement pentru transpunerea selectivă a Directivei europene în materie. De exemplu, legea adoptată nu a transpus articolele din Directivă care vizează: protejarea avertizorului de răspundere pentru încălcarea confidențialității (art. 13, lit. g), protejarea avertizorilor anonimi, care sunt ulterior identificați (art. 6, alin. 3), protejarea de defăimare, încălcarea drepturilor de autor, încălcarea secretului profesional, încălcarea normelor de protecție a datelor, divulgarea secretelor comerciale (art. 21, alin. 7), prevederea măsurilor reparatorii și a compensațiilor integrale pentru prejudicii (art. 21, alin. 8). Aceste probleme au fost explicate pe larg, de către organizațiile semnatare ale prezentei scrisori, într-o poziție publică emisă la adoptarea legii în Parlament, comunicată și către Administrația Prezidențială. De asemenea, au fost explicate de către multe alte organizații, inclusiv de către avertizori înșiși, oamenii aflați în prima linie a dezvăluirii încălcărilor legii”, scriu semnatarii scrisorii. De asemenea, „reprezentanții Ministerului Justiției prezenți la dezbaterile din Comisia Juridică a Camerei Deputaților, în care s-au adoptat amendamentele controversate, au explicat în mod repetat că acestea contravin cerințelor Comisiei Europene, discutate și negociate de către Minister, în procesul de adoptare a acestei legi de transpunere a Directivei europene în materie”.
Și, dacă tot suntem la capitolul critici aduse proiectului de lege, ne amintim și de poziția procurorului-șef european Laura Kovesi, imediat după ce s-a dat votul final pe acest proiect de lege, în care a atras atenția că modul în care au înțeles deputații să transpună directiva duce România la un nivel de protecție a avertizorilor sub cel actualmente prevăzut de lege. Îngrijorarea lui Kovesi e legată de depistarea fraudelor cu bani europeni.
De ce legea actuală oferă un grad mai mare de protecție decât cea din proiect
Despre ce protecție actuală vorbim, mai exact? Despre Legea nr. 571/2004 privind protecția personalului din autoritățile publice, instituțiile publice și dinalte unități care semnalează încălcări ale legii, care ar urma să fie abrogată prin viitoarea lege a avertizorilor. Ce-i drept, actuala lege privește doar măsurile de protecție a persoanelor care au reclamat ori au sesizat încălcări ale legii în cadrul autorităţilor publice, instituţiilor publice şi al altor unităţi, săvârşite de către persoane cu funcţii de conducere sau de execuţie din acestea - așadar, sfera e doar aceea a domeniului public, nu a și a celui privat, așa cum se întâmplă cu proiectul de lege al avertizorilor de integritate.
Acum, avertizorul protejat e doar cel angajat în sectorul public, pe când în viitoarea lege va fi și public, și privat.
Mai departe, legea actuală enumeră tipurile de infracțiuni sau încălcări ale legii cu privire la care se poate vorbi de o avertizare din partea unui angajat al statului și în legătură cu divulgarea cărora ar trebui să beneficieze de protecție. De pildă, se referă expres la infracțiunile de corupție, de fals, contra intereselor financiare ale Uniunii Europene, folosirea abuzivă a unor resurse, neglijență în serviciu ș.a.m.d.. În schimb, proiectul de lege are o altă abordare și enumeră mai degrabă domeniile unde se poate vorbi de avertizare și de protecția avertizorului.
Legea actuală le lasă opțiunea deschisă avertizorilor să se adreseze șefului ierarhic, conducătorului, organelor judiciare, presei ori mass-mediei - putând, practic, să o facă și colo, și colo, sau doar presei, să zicem, ori doar organizației sindicale sau unui ONG. În proiectul de lege însă divulgarea publică nu e permisă decât dacă avertizorul dovedește că s-a dus mai întâi să facă raportarea la nivel intern sau extern, adică autorităților desemnate, inclusiv Agenția Națională de Integritate (ANI). Mai mult, avertizorul trebuie să aștepte trei luni ca să divulge public după ce a făcut raportarea internă/externă. Faptul că există acest uriaș spațiu între raportarea internă/externă și momentul când se poate face divulgarea publică ne duce cu gândul la facilitarea ipotezelor de represalii.
Dacă ne uităm pe cele două mecanisme de protecție, respectiv cel din legea actuală și cel din proiect, e relativ simplu de observat și nu e nevoie de o analiză în detaliu pentru a vedea că protecția actuală e dată automat fără îndeplinirea prea multor condiții, pe când modul în care condiționează actuala lege protecția oferită avertizorilor s-ar putea să-i sperie pe cei care chiar au ceva de spus.
Totodată, actuala lege vorbește de buna-credință a avertizorului și de prezumarea acesteia până la proba contrară. Proiectul de lege nu doar că nu face deloc referire la buna-credință, dar, per ansamblu, lasă impresia că avertizorul trebuie să-și dovedească buna-credință pentru a fi luat în serios.
Unde s-a pierdut firul directivei
Deși proiectul de lege prevede că raportările se pot face anonim și că legea se va aplica și avertizărilor transmise anonim, în chiar articolul 2, aceeași lege prevede mai jos că raportările transmise în mod anonim se vor clasa. Între cele două prevederi (art. 2 și art. 11) există o vădită divergență, pe care însă parlamentarii nu par să o fi sesizat sau, dacă altceva au vrut să spună prin clasarea raportărilor transmise în mod anonim, au eșuat în a o face. Până să ajungă la deputați însă, proiectul conținea și protecția avertizorului anonim - practic, la Senat se votase ca raportările anonime să fie clasate doar dacă ele nu conțin
suficiente informații referitoare la încălcări ale legii, care să permită analizarea și soluționarea raportării în sine.
Ce prevedea directiva: „Fără a aduce atingere obligațiilor existente de a institui prevederi cu privire la raportarea anonimă în temeiul dreptului Uniunii, ar trebui să fie posibil ca statele membre să decidă dacă entitățile juridice din sectorul privat și din sectorul public și autoritățile competente sunt obligate să accepte raportări anonime privind încălcări care intră în domeniul de aplicare al prezentei directive și să întreprindă acțiuni subsecvente. Cu toate acestea, persoanele care au raportat în mod anonim sau care au făcut divulgări publice în mod anonim care intră în domeniul de aplicare al prezentei directive și care îndeplinesc condițiile acesteia ar trebui să beneficieze de protecție în temeiul prezentei directive în cazul în care sunt ulterior identificate și suferă represalii”. Proiectul reflectă acum doar prima parte a acestui paragraf din preambulul directivei, nu și pe a doua.
Deputații au scos, de asemenea, din proiect, deși era cerută de directivă, obligația autorităților competente de a publica pentru cei interesați „o declarație în care se explică în mod clar condițiile în care persoanele care raportează autorității competente sunt protejate de răspunderea pentru încălcarea confidențialității”.
Nu se regăsește în proiect nici protecția avertizorilor prevăzută în această prevedere a directivei: „În cadrul procedurilor judiciare, inclusiv în ceea ce privește defăimarea, încălcarea drepturilor de autor, încălcarea secretului profesional, încălcarea normelor de protecție a datelor, divulgarea secretelor comerciale sau cererile de compensare în temeiul dreptului privat sau public ori dreptului colectiv al muncii, nu se poate angaja răspunderea persoanelor menționate la articolul 4 ca urmare a raportărilor sau a divulgărilor publice în conformitate cu prezenta directivă. Persoanele respective au dreptul să se bazeze pe respectiva raportare sau divulgare publică pentru a urmări închiderea cauzei, cu condiția să fi avut motive întemeiate să considere că raportarea sau divulgarea publică a fost necesară pentru dezvăluirea unei încălcări, în temeiul prezentei directive
În cazul în care o persoană raportează sau divulgă public informații referitoare la încălcări care intră în domeniul de aplicare al prezentei directive și informațiile respective includ secrete comerciale, iar persoana respectivă îndeplinește condițiile prevăzute în prezenta directivă, o astfel de raportare sau divulgare publică este considerată legală”.
De asemenea, directiva nu a cerut ca raportările să fie distruse într-o perioadă anume, ci, din contră, să fie păstrate atât timp cât e necesar. Prin urmare, alegerea deputaților de a fixa un termen este inexplicabilă aici.
Firmele cu mai puțin de 50 de angajați scapă de obligații
În directivă nu li se impune statelor membre să oblige și firmele sub 50 de angajați să aibă canale interne de raportare. Prevederea din directivă sună astfel: „În urma unei evaluări adecvate a riscurilor, ținând seama de natura activităților entităților și de nivelul de risc astfel rezultat, în special la adresa mediului și a sănătății publice, statele membre pot impune entităților juridice din sectorul privat cu mai puțin de 50 de lucrători să instituie canale și proceduri interne de raportare în conformitate cu capitolul II”. Nu știm dacă la deputați chiar a venit în analiză o astfel de evaluare ori dacă pur și simplu au decis să nu le mai impună și firmelor mai mici un set suplimentar de obligații, când se tot încearcă diminuarea pe cât posibil a chestiunilor birocratice pe care le au deja de bifat.
În preambulul directivei, avem însă o nuanțare: „Prezenta directivă nu ar trebui să aducă atingere posibilității statelor membre de a încuraja entitățile juridice din sectorul privat cu mai puțin de 50 de lucrători să instituie canale interne de raportare și de întreprindere a unor acțiuni subsecvente, inclusiv prin stabilirea unor cerințe mai puțin prescriptive pentru canalele respective decât cele stabilite în temeiul prezentei directive, cu condiția ca cerințele respective să garanteze confidențialitatea și întreprinderea cu diligență a unor acțiuni subsecvente”.
Ce pot face avertizorii care sunt angajați în firmele mai mici? În proiect scrie că se pot folosi de raportarea externă, adică să se ducă la autoritățile competente, inclusiv la ANI.
hr.celco