Secretul comercial sub lupa avertizorilor de integritate: când putem discuta de răspunderea avertizorului și cum ar putea să se protejeze companiile

Autor: George Trandafir, Asociat Manager, NNDKP, Practica de Corporate/M&A

În data de 22 decembrie 2022 a intrat în vigoare Legea nr. 361/2022 privind protecția avertizorilor în interes public („Legea 361/2022” sau „legea avertizorilor”), prin care s-a transpus Directiva (UE) 2019/1937 privind protecția persoanelor care raportează încălcări ale dreptului Uniunii.

Acest act normativ a introdus măsuri de protecție pentru persoanele (avertizori de integritate sau avertizori) care, în contextul activității lor profesionale, luând cunoștință de încălcări ale legii survenite fie în cadrul autorităților publice/altor entități din domeniul public, fie în cadrul companiilor și al altor entități private, raportează încălcările către persoana desemnată (din cadrul companiei/autorității publice) ori către autoritățile publice desemnate să primească raportări sau, în anumite condiții, o dezvăluie public.

Notă: Art. 22 din Legea 361/2022 conține o listă a măsurilor pe care angajatorii le-ar putea adopta împotriva avertizorilor și cu privire la care aceștia beneficiază de protecție legală. Această listă nu este limitativă.

Ca urmare a raportării sau divulgării publice, avertizorii de integritate ar putea fi expuși, în principiu, sancțiunilor (disciplinare, civile, penale), cu motivații precum:

• încălcarea unei obligații legale sau contractuale de confidențialitate;
• încălcarea unei obligații legale sau contractuale de fidelitate față de angajator;
• accesarea sau utilizarea fără drept a unor informații/documente;
• săvârșirea unor abateri disciplinare specifice (reglementate ca atare în regulamentul intern al angajatorului avertizorului);
• prejudicierea imaginii angajatorului.

Noua lege a introdus reguli de protecție a avertizorilor împotriva răspunderii (civile și disciplinare), precum și a altor consecințe ale unei raportări/divulgări publice (i.e., represaliile exercitate de către angajator asupra avertizorului), dar nu și în cazurile în care aceștia sunt, în general, de rea-credință (respectiv, cunosc faptul că nu sunt întrunite condițiile legale pentru raportare/divulgare publică).

George Trandafir

Legea 361/2022 nu îi protejează pe avertizori de o eventuală răspundere penală în legătură cu raportările/divulgările publice sau pentru fapte asociate acestora.

Chiar dacă art. 21 din legea avertizorilor nu prevede în mod expres că avertizorul va răspunde penal pentru dobândirea sau accesul la date/informații pentru scopul realizării raportării, dacă dobândirea sau accesul sunt sancționate penal (de exemplu, sub forma infracțiunii de acces ilegal la un sistem informatic), este puțin probabil ca intenția legiuitorului să fi fost aceea de a-l scuti pe avertizor de răspundere penală într-o asemenea situație.

Avertizorii de integritate și informațiile confidențiale

În baza Legii 361/2022, avertizorii de integritate sunt protejați, în general, de răspundere pentru încălcarea obligației legale sau contractuale de păstrare a confidențialității, atunci când informațiile confidențiale incluse în raportare sau în documentele-suport ale acesteia (dovezi în susținerea raportării) ori în divulgarea publică sunt „necesare” pentru realizarea raportării sau a divulgării publice. Protecția împotriva răspunderii operează indiferent dacă obligația de păstrare a confidențialității rezultă din lege sau dintr-un acord de confidențialitate.

Caracterul „necesar” al utilizării/divulgării publice a unor informații confidențiale trebuie analizat de la caz la caz. Legea avertizorilor nu a instituit criterii obiective în funcție de care să se realizeze această apreciere, ceea ce ar putea însemna inclusiv că subiectivitatea avertizorului ar urma să fi luată în calcul.

Un posibil reper cvasi-obiectiv pentru această analiză este reprezentat de obligația avertizorilor de a proba încălcările legii care constituie obiect al raportării/divulgării publice. Mai precis, cum în absența probelor furnizate de avertizor, persoana desemnată ar putea să ia măsura clasării unei raportări/închiderii investigației dacă nu ar putea obține asemenea probe în mod direct, s-ar putea considera că în această situație ar fi necesară utilizarea de către avertizori a unor informații confidențiale pentru probarea încălcării legii.

Dacă utilizarea sau dezvăluirea publică a informațiilor confidențiale nu este necesară pentru scopul raportării/dezvăluirii publice sau nu are legătură cu aceasta, atunci avertizorul urmează să răspundă, fără a mai beneficia de protecția specială stabilită prin Legea 361/2022.

Nu orice informație confidențială reprezintă „secret comercial”

Secretele comerciale sunt, în esență, informații confidențiale, dar care, potrivit Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 25/2019 privind protecția know-how-ului și a informațiilor de afaceri nedivulgate care constituie secrete comerciale împotriva dobândirii, utilizării și divulgării ilegale („OUG 25/2019”):

(a) pentru a fi protejate, trebuie să îndeplinească, între altele, condiția ca deținătorul legal să fi luat măsuri de păstrare a confidențialității acestora, și care (b) au un regim specific, dintr-o dublă perspectivă.

Pe de o parte, dobândirea, utilizarea sau divulgarea lor trebuie să se realizeze într-un mod permis de lege (de exemplu, cu consimțământul deținătorului legal). Pe de altă parte, deținătorii legali ai unui secret comercial pot accesa măsuri de protecție specifice (prin intervenția instanțelor judecătorești), împotriva utilizării sau divulgării ilegale a acestora, cum ar fi: (i) încetarea sau interzicerea utilizării sau divulgării secretelor comerciale; (ii) interdicția de a produce, oferi, introduce pe piață sau utiliza mărfuri (care implică folosirea secretelor comerciale).

Avertizorii de integritate pot dobândi/accesa și utiliza „secretele comerciale” pentru scopul raportării/divulgării publice, iar companiile nu mai beneficiază de (toate) măsurile de protecție specifice

Legea 361/2022 stabilește că atât dobândirea/accesarea, cât și utilizarea „secretelor comerciale” pentru scopul raportării/divulgării publice, nu atrag răspunderea avertizorului, cu condiția principală ca „secretele comerciale” să fie necesare pentru scopul raportării/divulgării publice (am arătat mai sus cum ar trebui înțeleasă această cerință a legii).

De asemenea, legea avertizorilor prevede în mod expres că în cadrul procedurilor judiciare privind divulgarea secretelor comerciale nu se poate angaja răspunderea avertizorilor ca urmare a raportărilor sau divulgărilor publice realizate în condițiile legii avertizorilor. Drept urmare, protecția specifică a companiilor în baza, amintită mai sus, nu mai este operantă; totuși, textul de lege de exonerare de răspundere ar trebui considerat aplicabil doar în privința avertizorilor, nu și a altor persoane, ceea ce înseamnă că dacă secretele comerciale ar ajunge la terți în urma raportării sau a divulgării publice, companiile ar trebui totuși să poată solicita instanțelor judecătorești ordonarea de măsuri de protecție, în baza OUG 25/2019 (amintite mai sus), împotriva acestor terți.

În concluzie, ca urmare a intrării în vigoare a Legii 361/2022, în principiu doar următoarele fapte ar putea să atragă în continuare răspunderea pentru dobândirea, utilizarea sau divulgarea „secretelor comerciale” (potrivit, între altele, OUG 25/2019):

(a) dobândirea/accesarea și utilizarea „secretelor comerciale” pentru alte scopuri decât raportarea/divulgarea publică potrivit legii avertizorilor;

(b) dobândirea/accesarea și utilizarea „secretelor comerciale” dacă nu sunt necesare pentru ori nu au legătură cu raportarea/divulgarea publică potrivit legii avertizorilor.

Ce măsuri voluntare de protecție/prevenție își mai pot lua companiile?

Raportat la noutatea legislației, nu există o practică judiciară care să ofere un ghid „oficial” pentru analiza și interpretarea corelată a prevederilor Legii 361/2022 și OUG 25/2019, astfel încât să se poată aprecia cu un nivel de certitudine satisfăcător care este gradul de protecție a companiilor (astfel cum este oferit de lege) în privința dobândirii și utilizării ilegale a secretelor comerciale ale acestora.

Prin urmare, măsurile voluntare pe care companiile le pot adopta ar trebui să fie bazate pe o abordare de la caz la caz, în funcție de specificul activității și de importanța secretelor comerciale a căror protecție este necesară, asigurându-se scalabilitatea măsurilor și luându-se în calcul necesitatea unei juste alocări a resurselor.

Companiile ar putea avea în vedere următoarele categorii generale de măsuri voluntare de prevenție:

(1) instituirea de reguli stricte privind accesul la și utilizarea „secretelor comerciale”, inclusiv limitarea accesului la acestea;

(2) instituirea de politici și proceduri în domeniul avertizării de integritate și adoptarea de măsuri care să creeze încredere în fiabilitatea sistemului intern de raportare, care să încurajeze astfel raportarea internă versus divulgarea publică sau raportarea pe un canal extern și, în consecință, să asigure managementul direct de către companie al oricăror raportări care conțin ori au legătură cu eventuale secrete comerciale. 

În loc de concluzie

Legea privind protecția avertizorilor a creat o breșă în sistemul de protecție al secretelor comerciale recent instituit prin OUG 25/2019. Avertizorii pot dobândi/accesa și utiliza secrete comerciale, pentru scopul raportării/divulgării publice a unor încălcări ale legii, cu condiția esențială ca secretele comerciale să fie necesare pentru scopul raportării/divulgării publice, necesitatea urmând a fi apreciată de la caz la caz, iar legea neinstituind criterii obiective în funcție de care să se realizeze această apreciere, ceea ce înseamnă inclusiv că subiectivitatea avertizorului ar putea fi luată în calcul.

Companiile ar putea lua măsuri voluntare de protecție/prevenție, care trebuie însă analizate de la caz la caz; pot fi avute în vedere, în general, măsurile de încurajare a raportărilor interne, care ar conduce la gestionarea internă a raportărilor care conțin informații privind secrete comerciale.