Legea nr. 279/ 07.12.2011 pentru modificarea şi completarea OUG nr. 34/2006 aduce clarificări la art. 43^1 alin. (2) din ordonanţă, în sensul precizării tipurilor de proceduri la care trebuie solicitate garanţii de participare: “Autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertanţilor constituirea garanţiei de participare, în vederea participării la procedura de atribuire a contractului, atunci când prezenta ordonanţă de urgenţă prevede obligativitatea publicării unui anunţ sau a unei invitaţii de participare”.
Până la această modificare, garanţia trebuia solicitată în vederea participării la procedura de atribuire a contractului.
Neexistând înscrise excepţii, rezulta că obligativitatea solicitării constituirii era pentru toate procedurile reglementate de OUG nr.34/2006. Inclusiv pentru cereri de ofertă şi negocieri.
Dar legiuitorul a venit cu precizări, obligativitatea solicitării garanţiei fiind doar pentru procedurilor la care se impune publicarea unui anunţ sau a unei invitaţii de participare.
Deci garanţia nu trebuie solicitată pentru negocierea fără publicarea a unui anunţ de participare.
Anexez în acest sens Jurisprudenţã CEDO:
Anularea raportului procedurii și a hotărârii de atribuire a contractului de achiziție către și anularea procedurii de atribuire În motivarea contestației
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL Operator 2928
SECȚIA CONTENCIOS administrativ ȘI FISCAL
DOSAR NR:--17.03.2008
DECIZIA CIVILÃ NR.514
Ședința publică din 17.04.2008
PREȘEDINTE: Claudia LIBER
JUDECÃTOR 2: Mircea Ionel Chiu
JUDECÃTOR 3: Cristian Alexandru
GREFIER:
Pe rol se află pronunțarea la plângerea formulată de contestatoarea SC România SRL împotriva Deciziei nr.722/95C4/4667 din data de 22.02.2008 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în dosarul nr.4667/2007, în contradictoriu cu pârâta Direcția Sanitară Veterinară și pentru Siguranța Alimentelor C S, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
Procedura îndeplinită, dată fără citarea părților.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care se constată că prin serviciul de registratură al instanței, contestatoarea a depus concluzii scrise.
dezbaterilor și susținerile părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de 10.04.2008, care face parte integrantă din prezenta decizie și potrivit căreia pronunțarea a fost amânată pentru data de 17.04.2008, când,
CURTEA
Deliberând asupra recursului de față constată următoarele:
Prin Decizia nr.722/95C4/4667 din data de 22.02.2008 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins ca nefondate capetele de cerere vizând anularea raportului procedurii și a hotărârii de atribuire a contractului către SC SRL și ca inadmisibil capătul de cerere referitor la evaluarea procedurii, dispunând continuarea procedurii de achiziție publică.
S-a reținut că prin contestația depusă, România, în calitate de ofertant la procedura de licitație deschisă organizată de către autoritatea contractanta Direcția Sanitară Veterinară si pentru Siguranța Alimentelor C-S în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect "sistem pentru determinare multiparametrică la lapte + accesorii" cod --4, solicitat anularea raportului procedurii și a hotărârii de atribuire a contractului de achiziție către și anularea procedurii de atribuire
În motivarea contestației sale, România evocă următoarele:
În fapt, prin raportul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică nr. 2932/03.12.2007 comunicat prin adresa nr. 2935/03.12.2007, se hotărăște că ofertantul câștigător este, deși oferta acestuia trebuia declarată inacceptabilă în conformitate cu prevederile art. 36 alin. (1) lit. a) din nr.HG 925/2006, deoarece se încadra în condițiile prevăzute la art. 33 alin. (3) lit. b) din nr.HG 925/2006, nefiind însoțită de garanția de participare așa cum a fost solicitată în documentația de atribuire, adică neavând o perioada de valabilitate de 60 de zile de la data limită pentru depunerea ofertelor cum este cerut la punctul VI.3 - Garanția de participare din cadrul fișei de date a achiziției nr. 2155/19.09.2007.
Data limită de depunere a ofertelor a fost stabilită de către autoritatea contractantă ca fiind 26.11.2007 și comunicată prin adresa de reluare a procedurii de atribuire nr. 2662/08.11.2007 (publicată în ).
Așa cum se specifică în procesul verbal al ședinței de deschidere nr. 2897/27.11.2007 "la garanția de participare a fost achitată cu scrisoare de garanție bancară nr. 909/02.11.2007 valabilă până la 09.01.2008" și nu până la 25.01.2008 cum ar fi trebuit pentru a fi respectat termenul de 60 de zile de valabilitate prevăzut în fișa de date a achiziției.
Invocând prevederile art. 277 alin. (2) din nr.OUG 34/2006, contestatoarea precizează că și perioada de valabilitate a scrisorii de garanție pentru participare, care însoțea oferta trebuia prelungită corespunzător pentru a întruni condițiile stipulate la punctul VI.3 din fișa de date a achiziției.
În concluzie, contestatoarea menționează că oferta trebuia considerată inacceptabilă și în consecință nu putea fi declarată admisibilă în conformitate cu prevederile art. 37 alin. (1) din nr.HG 925/2006 și implicit nici câștigătoare conform art. 37 alin.(2) din HG925/2006, autoritatea contractantă încălcând flagrant prevederile legale menționate.
Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele:
Prin fișa de date a achiziției, parte a documentației de atribuire elaborată de autoritatea contractantă în vederea aplicării procedurii de achiziție publică în cauză, s-a solicitat operatorilor economici participanți la procedură constituirea unei garanții pentru participare în cuantum de 5.000 lei și cu o valabilitate de 60 de zile. Garanția urma să fie constituită prin scrisoare de garanție bancară sau ordin de plată.
În vederea participării la această procedură de achiziție publică, a constituit garanția de participare în cuantumul cerut de autoritate prin scrisoarea de garanție bancară nr. 909 din 02.11.2007 emisă de Banca Comercială Română Potrivit acestei scrisori, garanția era valabilă până la data de 09.01.2008.
Prin adresa nr. 2358 din 08.10.2007 autoritatea contractantă suspenda procedura de achiziție ca urmare a depunerii unei contestații la Consiliul National de Soluționarea a Contestațiilor de către România Măsura de suspendare a procedurii a fost comunicată în scris celor interesați și anunțată în Sistemul Electronic de Publice ().
Prin decizia nr. 2783/323C4/3754 din 23.10.2007, Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor a luat act de renunțarea la contestația formulată de România
În data de 08.11.2007 autoritatea contractantă a decis reluarea procedurii de atribuire, prin adresa nr. 2662, fapt făcut public prin și comunicat în scris celor interesați.
Ședința de deschidere a ofertelor s-a desfășurat în data de 27.11.2007, ocazie cu care s-a încheiat procesul verbal nr. 2897.
În acest document se consemnează că la procedură participă doi ofertanți, respectiv România și
În legătură cu garanția de participare constituită de se consemnează că aceasta este valabilă până la data de 09.01.2008, potrivit scrisorii de garanție bancară, această perioadă de valabilitate de 60 de zile fiind raportată la data stabilită inițial
pentru depunerea ofertelor, respectiv data de 09.11.2007.
Prin adresa nr. 2899 din 27.11.2007, autoritatea contractantă solicită ofertantului, printre altele, să justifice perioada de valabilitate a garanției de participare. răspunde solicitării autorității contractante și depune amendamentul nr. 909/1/28.11.2007 la scrisoarea de garanție bancară nr. 909 din 02.11.2007 în care se arata că, la solicitarea, se prelungește termenul de valabilitate a scrisorii de garanție bancară până la data de 27.01.2008.
Autoritatea contractantă acceptă amendamentul prezentat și, prin raportul procedurii nr. 2932 din 03.12.2007, stabilește că oferta este câștigătoare a procedurii de achiziție publică.
Având în vedere cerințele documentației de atribuire, ofertantul a făcut dovada bunei sale credințe conformându-se întocmai cerințelor autorității contractante privitoare la constituirea garanției de participare, atât din punct de vedere al valorii și valabilității acesteia, cât și din punct de vedere al formei de constituire.
În această situație, nu se poate face vorbire despre aplicarea dispozițiilor art. 33 alin. (3) lit. b) din nr.HG 925/2006, în condițiile în care ofertantul a constituit garanția de participare potrivit cerințelor autorității contractante. Se observă astfel că, în fișa de date a achiziției, nu s-a menționat în mod expres faptul că valabilitatea garanției de participare se calculează de la data stabilită pentru deschiderea ofertelor.
Astfel fiind situația, nu se reține vreo culpă în sarcina în condițiile în care, odată cu reluarea procedurii de atribuire, autoritatea contractantă nu a comunicat celor interesați și informații legate de perioadele afectate prin suspendare și măsurile ce trebuie luate cu privire la anumite documente.
Prin prelungirea perioadei de valabilitate a ofertelor, autoritatea contractantă a fost protejată față de riscul unui eventual comportament necorespunzător al ofertantului pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului de achiziție publică.
Consiliul reține că procedura de achiziție publică nu a fost afectată, iar principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică nu au fost încălcate.
Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate în baza art. 278 alin. (5) din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, Consiliul a respins ca nefondate capetele de cerere vizând anularea raportului procedurii și a hotărârii de atribuire a contractului către din contestația depusă de România
Având a se pronunța și asupra solicitării de anulare a procedurii, Consiliul constată că respectiva solicitare nu se referă la niciun act al autorității contractante, astfel cum este acesta definit la art. 255 alin. (4) din ordonanța înainte menționată. Procedura de atribuire in integrum nu poate fi asimilată unui act al autorității contractante, în concepția art. 3 lit. ș) din ordonanță, aceasta reprezentând etapele care trebuie parcurse de autoritatea contractantă și de ofertanți pentru ca acordul părților privind angajarea în contractul de achiziție publică să fie considerat valabil. Nu poate forma obiect al unei contestații solicitarea adresată Consiliului de anulare a procedurii de atribuire întrucât excede vădit cadrul instituit prin art. 255 alin. (5) din ordonanță. Nu s-ar putea susține nici că anularea procedurii ar reprezenta o măsură de remediere, întrucât efectele ei nu sunt de remediere a procedurii (în vederea unei posibile salvări și continuări a ei), ci de stopare a acesteia. Astfel, acest capăt de cerere cuprins în contestație a fost respins ca inadmisibil, în baza art. 278 alin. (5) din ordonanța de urgență.
În baza art.278 alin.(6) din ordonanța evocată, Consiliul a dispus continuarea procedurii de achiziție publică.
Împotriva deciziei a formulat plângere SC România SRL T, solicitând suspendarea procedurii de atribuire și desființarea deciziei, constatarea că oferta SC SRL era inacceptabilă la data deschiderii ofertelor, anularea Raportului procedurii, continuarea procedurii prin reevaluarea ofertelor.
În motivare a susținut că oferta SRL B, trebuia declarată inacceptabilă în conformitate cu prevederile art.36 alin.(l) lit.a) din din HG. 925 2006 deoarece se încadra, la momentul deschiderii ofertelor, în condițiile prevăzute la art. 33 alin.(3) lit. b) din HG925/2006, nefiind însoțită de garanția de participare așa cum s-a solicitat în documentația de atribuire.
Arată că în Fișa de date a achiziției nr.2155/19.09.2007, la punctul "VI.3 Garanția de participare" se prevedea condiția pentru fiecare participant de a prezenta o garanție în sumă de 5.000 RON, cu o valabilitate de 60 de zile,perioadă care potrivit art.85 lit.b din HG925/2006, " va fi cel puțin egală cu perioada de valabilitate a ofertei".
Potrivit pct.IV.3.7 din Anunțul de participare numărul 3363 25.09.2007, " Perioada minimă pe parcursul căreia ofertantul trebuie să își mențină oferta - 60 de zile (de la termenul limită de depunere a ofertelor)".
Data limită de depunere a ofertelor a fost stabilită de către autoritatea contractanta ca fiind 26.11.2007 și comunicată prin adresa de a procedurii de atribuire nr.2662/O8.11.2C07 (publicata în ). Așadar, potrivit art. 85 lit.b din HG925 20C6, perioada de valabilitate a garanției de participare trebuia să înceapă la data de 26.11.2007 și să se împlinească la 25.01.2008.
Așa cum se specifică în Procesul verbal al ședinței de deschidere nr.2897/27.11.2007 "La SC SRL garanția de participare a fost achitată cu scrisoare de garanție bancară nr. 909/02.11.2007 valabilă până în 09.01.2008" și nu până în data de 25.01.2008 cum ar fi trebuit pentru ca oferta acestei societăți să fie declarată admisibilă.
Precizează că potrivit art.86 alin.4 din nr.HG925/2006, "În orice situație garanția de participare trebuie să fie prezentată cel mai târziu la deschiderea ofertelor".
Contrar oricăror reguli de echitate între participanți și cu încălcarea principiului tratamentului egal, autoritatea contractantă a formulat, după deschiderea ofertelor, când a constatat că obiecțiunile sale privind garanția SC. sunt întemeiate, adresa 2899/27.11.2007 prin care solicită acestei societăți să facă dovada perioadei de valabilitate a garanției de participare, iar se conformează și depune la autoritatea contractantă amendamentul nr.909 1 28.11.2007 (emis a doua zi după deschiderea ofertelor) prin care se prelungește valabilitatea scrisorii de garanție bancară nr.909/02.11.2007, până la 27.01.2008.
Contestatoarea arată că din punctul său de vedere, acest amendament care poartă data de 28.11.2007 este nul în ce privește procedura de atribuire, neputând produce nici un efect. Nu se poate vorbi de o acoperire a unei deficiențe ulterior deschiderii ofertelor atâta timp cât art.56 alin.4 mai sus citat dispune categoric că în orice situație, garanția de participare trebuie să fie prezentată cel mai târziu la deschiderea ofertelor, iar nu a doua zi după acest moment.
Art.277 alin.2 din nr.OG34/2006 dispune că "Perioada de suspendare atrage prelungirea, în mod corespunzător, a oricărei perioade afectate prin suspendare, cu excepția perioadelor prevăzute pentru exercitarea căilor de atac", deci inclusiv a perioadei de valabilitate a ofertelor și implicit a perioadei de valabilitate a garanției de participare. Textul de lege este suficient de clar și de previzibil, iar autoritatea contractantă nu avea obligația de a preciza aceste aspecte în anunțul de reluare a procedurii. Trebuie menționat că, înainte de suspendarea procedurii SC SRL nici măcar nu depusese garanția de participare, a cărei valabilitate a prelungit-o după reluarea și finalizarea procedurii. Astfel, nici în acest caz nu se poate invoca necunoașterea legii pentru a susține neîndeplinirea unei obligații impuse pentru admisibilitatea ofertei.
Mai arată că autoritatea contractantă nu avea dreptul de a solicita SC SRL completarea documentației cu garanția de participare în termen de valabilitate, întrucât prin această completare, solicitată de altfel, după deschiderea ofertelor, s-a creat un avantaj evident în raport cu SC România SRL care avea o ofertă admisibilă și care consideră că ar fi câștigat în mod cert licitația, dacă autoritatea contractantă nu ar fi solicitat această completare.
Contestatoarea consideră că procedând astfel, autoritatea contractantă a încălcat principiul tratamentului egal, stipulat la art.2 alin.2 din nr.OUG34/2006, dezavantajând-o flagrant, având în vedere că la licitație au fost doar doi participanți: SC România SRL și SC SRL.
Examinând plângerea, în raport de motivele invocate, cât și din oficiu, Curtea de Apel constată că nu este fondată și o va respinge conform următoarelor considerente.
Prin decizia atacată, în mod corect Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a stabilit că ofertantul SC SRL a făcut dovada bunei credințe, conformându-se cerințelor autorității contractante în privința valorii și a valabilității garanției de participare, cât și a formei de constituire.
Aspectele invocate de recurentă nu sunt de natură a determina nulitatea actelor procedurale întocmite, fiind respectate normele legale imperative, iar prin prelungirea perioadei de valabilitate a ofertelor s-a protejat autoritatea contractantă împotriva eventualului comportament necorespunzător al ofertantului.
Art.84 din nr.HG925/2006 stabilește că garanția de participare se constituie de către ofertant în scopul de a proteja autoritatea contractantă, față de riscul unui eventual comportament necorespunzător al acestuia.
Prin urmare, îndeplinindu-se în condiții legale această cerință, este evident că principiile care guvernează procedura achizițiilor publice au fost respectate, precum și dispozițiile legale în materie: art.33 al.3 lit.b, referitoare la garanția de participare solicitată prin documentația de atribuire.
Autoritatea contractantă a menționat că au fost respectate dispozițiile legale, fiind apărată, conform scopului depunerii garanției, față de eventuale riscuri și acceptând amendamentul prezentat.
În consecință, nefiind incidente norme imperative, în mod corect Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins contestația formulată de SC România SRL, iar plângerea formulată împotriva deciziei este nefondată și urmează a fi respinsă, conform art.283 (1), (6) din nr.OUG34/2006.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge plângerea formulată de SC Romania SRL T împotriva Deciziei 722/95C4/ din 22.02.2008 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.
Obligă contestatoarea SC Romania SRL T la plata sumei de 2380 lei cheltuieli de judecată către C
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 17.04.2008.
avocatnet.ro explicăm legislația
mangiruverginica 
crysenc21