Penalitatea de nedeclarare: Riscurile la care se expun companiile când vor să fenteze Fiscul

Codul de procedură fiscală stabilește, la articolul 181, că pentru obligațiile fiscale principale nedeclarate sau declarate incorect de contribuabil/plătitor și stabilite de organul de inspecție fiscală prin decizii de impunere, contribuabilul/plătitorul datorează, din 2016, o penalitate de nedeclarare de 0,08% pe fiecare zi, începând cu ziua imediat următoare scadenței și până la data stingerii sumei datorate inclusiv.

Așadar, există doar două situații în care se aplică penalitatea de nedeclarare, astfel:

• în urma unei inspecții fiscale, când organele fiscale stabilesc obligații fiscale principale nedeclarate sau declarate incorect;
• pentru obligaţiile fiscale principale nedeclarate sau declarate incorect de contribuabil/plătitor şi stabilite de organul de inspecţie fiscală prin decizii de impunere.

Așadar, penalitățile de nedeclarare nu se aplică în cazul în care se fac rectificări voluntare de către contribuabil, așa cum a precizat, la solicitarea avocatnet.ro, Bogdan Mărculeț, avocat la Niculeasa Law Office.

Totuși, potrivit specialistului, trebuie ținut cont de câteva dintre normele tranzitorii cuprinse în actul normativ. Mai precis, penalitățile de nedeclarare sunt aplicabile doar creanțelor fiscale născute dupa data de 1 ianuarie 2016, astfel că de fiecare dată când organele fiscale aplică penalități de nedeclarare, contribuabilul trebuie să verifice când a luat naștere creanța fiscală pentru care i s-au aplicat aceste penalități și dacă organele fiscale le-au aplicat în mod corect raportat la normele tranzitorii.

Mai mult, chiar și pentru creanțele fiscale născute ulterior termenului de 1 ianuarie 2016 există două situații în care organul fiscal nu este îndreptățit să stabilească penalități de nedeclarare. 

Astfel, penalitatea de nedeclarare nu poate fi aplicată sumelor mai mici de 50 de lei și nici dacă obligaţiile fiscale principale nedeclarate sau declarate incorect de contribuabil/plătitor şi stabilite de organele de inspecţie fiscală prin decizii de impunere rezultă din aplicarea unor prevederi ale legislaţiei fiscale, de către contribuabil/plătitor, potrivit interpretării organului fiscal cuprinsă în norme, instrucţiuni, circulare sau opinii.

Apoi, se pune întrebarea dacă penalitatea de nedeclarare, care corespunde unui nivel de 28% într-un an, poate fi cumulată cu celelalte obligații fiscale accesorii, respectiv dobânzile și penalitățile de întârziete.

Potrivit avocatului cu care am discutat, penalitățile de nedeclarare se cumulează cu dobânda fiscală, însă nu și cu penalitățile de întârziere.

"Astfel, nu ar trebui să existe situații în care unui contribuabil să-i fie percepute pentru aceeași obligație fiscală, atât penalități de nedeclarare, cât și penalități de întârziere", ne-a spus Bogdan Mărculeț. 

Din 2016, valoarea dobânzii este de 0,02% pentru fiecare zi de întârziere, în timp ce penalitatea de întârziere este de 0,01% pe fiecare zi de întârziere.

Situațiile în care poți plăti și dobânzi, și penalitatea de nedeclarare

Dacă organele fiscale stabilesc, în urma unei inspecții fiscale, obligații fiscale principale nedeclarate sau declarate incorect, contribuabilul este pasibil să plătească atât dobânda (0,02% pe zi de întârziere), cât și penalitatea de nedeclarare (0,08% pe zi de întârziere).

"Trebuie ținut cont că declararea incorectă se poate referi și la un simplu calcul greșit. În cazul în care inspecția fiscală și decizia de impunere intervin, spre exemplu, după trei ani de la data nașterii creanței fiscale, cuantumul obligațiilor fiscale accesorii va avea un impact semnificativ asupra contribuabilului", arată specialistul de la Niculeasa.

Atunci când organele fiscale consideră că există suspiciuni de evaziune fiscala și aleg să sesizeze organele penale, lucrurile iau amploare, și nu în direcția dorită de contribuabili. Deschiderea dosarelor de evaziune se întâmplă în practic, în opinia lui Bogdan Mărculeț, mult prea des și mult prea ușor. 

De altfel, penalitatea de nedeclarare se poate majora cu 100% (de la 0,08% la 0,16%) în cazul în care obligaţiile fiscale principale au rezultat ca urmare a săvârşirii unor fapte de evaziune fiscală, constatate de organele judiciare.

Întrucât formulările din Codul de procedură fiscală sunt ambigue, acestea pot genera în practică abuzuri din partea organelor fiscale. 

"Asta pentru că prevederile legale nu clarifică momentul în care penalitatea de nedeclarare se poate majora cu 100%. Exigența că săvârșirea unor fapte de evaziune fiscală să fie constatată de organele judiciare potrivit legii este extrem de înșelătoare", explică specialistul. 

Și cum se ajunge aici? Dacă ar fi să mergem pe seama doctrinei, penalitatea de nedeclarare ar putea fi majorată doar în momentul în care există o hotărâre definitivă de condamnare la o faptă de evaziune fiscală, așa cum ar fi și normal, în opinia avocatului. Totuși, textul Codului de procedură fiscală spune altceva, respectiv ca fapta să fie constatată de organele judiciare.

"Or, organele judiciare sunt atât organele de cercetare penală, cât și procurorul. Atunci când Codul de procedură fiscală a dorit să facă trimitere la hotărâri judecătorești definitive a făcut acest lucru în mod expres", ne explică specialistul contactat de redacția noastră. 

"Spre exemplu, în art. 277 alin. 4 din Codul de procedură fiscală se prevede că doar hotărârea definitivă a instanței penale este opozabilă organelor de soluționare a contestației fiscale competente. Pe de altă parte, în art. 213 din același act se vorbește de măsuri asigurătorii dispuse de organele de urmărire penală, astfel încât nu poate fi vorba de o simplă lipsă de proprietate a termenilor", continuă avocatul.

În acest context, prin emiterea unei decizii de majorare a penalităţilor de nedeclarare, chiar și înainte de rămânerea definitivă a unei hotărâri judecătorești prin care să fie stabilită fapta de evaziune fiscală, poate conduce la situația în care penalitățile de nedeclarare să fie majorate cu 100%. 

"Or, nu ar trebui ca organele fiscale să beneficieze de o dublă măsură mereu stabilită în favoarea lor: pentru soluționarea contestației fiscale să aștepte hotărârea definitivă a instanței penale, însă pentru stabilirea penalităților de nedeclarare majorate să fie suficientă doar o ordonanță a procurorului", atenționează Bogdan Mărculeț, care atrage astfel atenția asupra tratamentului inegal.

Avocatul de la Niculeasa a oferit și o soluție în acest sens, îndreptarea unei astfel de soluții fiind posibilă fie printr-o intervenție legislativă, fie prin intervenția, în condițiile legii, a Curții Constituționale, în cadrul unui control de constituționalitate.

Măsurile asigurătorii, o altă problemă

Măsurile asigurătorii reprezintă, potrivit specialistului cu care am stat de vorbă, o altă dimensiune a subiectului analizat astăzi. Potrivit Legii nr. 241/2005 pentru prevenirea si combaterea evaziunii fiscale, luarea măsurilor asigurătorii este obligatorie atunci când se săvârșește o infracțiune de evaziune fiscală.

"Există hotărâri judecătorești luate în materie penală care consfințesc măsurile asigurătorii care acoperă atât obligația fiscală principală, cât și penalitatea de nedeclarare în cuantumul dublat", a explicat avocatul. Așa se poate ajunge în situația în care unui contribuabil să îi fie blocate conturile pentru sume care cuprind atât obligația fiscală principală, cât și penalitățile de nedeclarare (în cuantumul majorat de 0,16%), chiar dacă nu a fost condamnat pentru o faptă de evaziune fiscală.

La final, deși de o importanță la fel de mare, problema penalităților de nedeclarare repune în discuție coordonarea procedurilor fiscale cu cele penale, în sensul dacă această penalitate de nedeclarare într-un cuantum fix și destul de important nu reprezintă o veritabilă sancțiune de natură penală, care ar trebui să pună în discuție respectarea principiului ne bis in idem (nu de două ori în aceeași cauză).