Cuantificarea riscurilor în materie de concurență: Probleme mai mari decât amenzile

Articol scris de Georgiana Bădescu (g.badescu@schoenherr.eu), partner, și Cristiana Manea (c.manea@schoenherr.eu), attorney at law la Schoenherr și Asociații SCA, avocați specializați în dreptul concurenței.

Riscul principal rămâne amenda

Potrivit legii, în condițiile în care, în urma finalizării unei proceduri de investigație, se consideră că o companie a încălcat normele de concurență, Consiliul Concurenței poate impune acesteia o amendă contravențională în cuantum de până la 10% din cifra de afaceri totală înregistrată în anul financiar anterior deciziei de sancționare.

Cifra de afaceri luată în considerare de Consiliul Concurenței ar trebui să reprezinte în mod exclusiv suma veniturilor înregistrate de o entitate pe teritoriul României; ca o notă critică, observăm în practica autorității și decizii inconsecvente pe acest subiect, existând cazuri în care s-a aplicat o amendă la cifra de afaceri care include exporturi ale entităților naționale sau la cifra de afaceri realizată de entități străine în alte jurisdicții. Practica jurisdicțională sau chiar cea viitoare a autorității ar trebui să corecteze această modalitate de abordare, în scopul aplicării corecte a literei și spiritului legislației.

Gravitatea şi durata faptei sunt principalii factori luați în considerare în determinarea nivelului de bază al amenzii, la care se pot adăuga, în funcție de specificul cauzei, o serie de circumstanțe (agravante sau atenuante) care conduc la individualizarea sancțiunii.

Să luăm un exemplu: o faptă încadrată de autoritate în categoria cartelurilor (înțelegeri între concurenți, cum ar fi cele privind fixarea în comun de prețuri, împărțirea pieţelor sau a clienţilor) sau chiar abuzul de poziţie dominantă care a condus la eliminarea de pe piaţă cel puţin a unei întreprinderi ar reprezenta o așa-zisă faptă de gravitate mare (putând atrage amenzi în cuantum de la 4% până la 8% din cifra de afaceri totală); după încadrarea faptei în funcție de gravitate, autoritatea evaluează și durata (de exemplu, dacă fapta s-ar fi derulat în mod continuu, pe o durată mai mare de 5 ani, ar fi încadrată în categoria faptelor de lungă durată (putând atrage majorarea cuantumului amenzii proporțional cu fiecare an de participare). După obținerea acestui nivel de amendă, se iau în calcul circumstanțele agravante sau atenuante, după caz.

Activitatea autorității noastre de concurență se concentrează mai degrabă pe faptele de gravitate mare, de tip cartel. O statistică a anului 2017 arată că, din 12 amenzi aplicate de Consiliul Concurenței în cursul anului, șapte au fost aplicate pentru încălcări de tip cartel în vederea fixării (sau facilitării fixării) de prețuri.

Autoritatea poate impune și măsuri corective

Pe lângă amenzi, autoritatea poate impune măsuri corective comportamentale şi/sau structurale, menite să reducă sau să înlăture efectul produs de respectiva încălcare asupra pieţei.

În concret, aceste măsuri pot viza, spre exemplu, încetarea anumitor contracte (i.e., contracte de distribuție exclusivă) sau asigurarea posibilității de a exploata o infrastructură/anumite tehnologii într-o manieră nediscriminatorie.  Acest tip de măsuri poate atrage ajustarea semnificativă a politicii comerciale a companiei pe termen scurt, mediu și lung.

Riscuri la nivel personal

La nivel teoretic, pot exista inclusiv consecințe la nivel personal. Angajații sau reprezentanții societăților implicate într-o faptă anticoncurențială pot suporta consecințe juridice pe două paliere: la nivel disciplinar (răspunderea angajatului sau managerului față de societate), dar și penal.

În această ultimă privință, legea concurenței prevede cu titlu general că fapta oricărei persoane care exercită funcţia de administrator, reprezentant legal (ori care exercită în orice alt mod funcţii de conducere într-o companie) de a concepe sau organiza, cu intenţie, una dintre practicile interzise de normele de concurență constituie infracţiune; alte fapte similare sunt incriminate în mod expres și prin alte acte normative (cum ar fi trucarea de licitații).

Alte consecințe

Pe lângă cele de mai sus, pot fi incidente și alte consecințe cu efect imediat asupra business-ului companiei: interzicerea participării la licitații pentru o perioadă de timp; neîncrederea partenerilor comerciali, a clienților sau a consumatorilor și implicit afectarea relațiilor cu aceștia (riscul reputațional).

Nu în ultimul rând, legislația permite formularea unor acțiuni în despăgubire, mijloc aflat la îndemâna acelor persoane (fizice sau juridice) care au suferit vătămări în urma unei încălcări. Prin formularea unei astfel de acțiuni în instanță  persoanele vătămate pot solicita repararea prejudiciului cauzat prin încălcarea în cauză.

În loc de concluzie

Consecințele negative ale reținerii unei fapte anticoncurențiale în sarcina unei companii pot fi greu de cuantificat în cifre absolute, însă este cert că acestea se pot manifesta în decursul mai multor ani de activitate, în funcție de specificul business-ului și a încălcării reținute.

În acest context, accentul ar trebui să cadă pe prevenție și conformare. Fiecare companie ar trebui așadar să asigure conștientizarea adecvată a acestor riscuri de către angajații săi, inclusiv prin analizarea modalității de lucru cu partenerii comerciali din perspectiva regulilor de concurență sau prin implementarea unui program personalizat de conformare.

Ghidul concurenței pentru firme este o serie de articole menită să informeze despre pericolele practicilor incorecte pentru afaceri, aceasta fiind oferită de specialiștii Schoenherr și Asociații.