Un anunț de recrutare care exclude fumătorii poate fi considerat discriminatoriu. CNCD ne explică în ce situații

Așa cum arătam în acest material din februarie, fiind în acel moment exclusiv o opinie personală, anunțurile care ar limita dreptul fumătorilor de a ocupa un post vacant reprezintă, în unele situații, o discriminare. Pornisem de la un anunț de angajare postat în spațiul public și care a generat o serie de opinii pro și contra excluderii fumătorilor din categoria candidaților eligibili pentru ocuparea postului.

Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării (CNCD) ne confirmă această ipoteză a posibilei discriminări și face precizări în acest sens, însă, înainte de toate, cea mai importantă dintre precizări este că punctul de vedere, emis în urma solicitării noastre, nu are forță obligatorie, fiind o opinie cu caracter de îndrumare, ținând cont că nu a existat o sesizare care să declanșeze procedurile specifice.

De asemenea, trebuie să precizez și că în momentul solicitării acestui punct de vedere nu am furnizat instituției datele unui angajator pentru că nu am avut în vedere o sesizare, ci exclusiv clarificarea unei situații care ar putea discrimina persoanele aflate în căutarea unui loc de muncă și care, în urma unei sesizări, ar fi fost analizată conform dispozițiilor legale și poate chiar ar fi existat sancțiuni.

În primul rând, CNCD precizează că se poate considera discriminare o diferențiere bazată pe un criteriu care atinge un drept: 

Prin nediferențiere judecătorii Curții Europene a Drepturilor Omului (CEDO) înțeleg în primul rând tratamentul egal al persoanelor care se află în situație similară sau analoagă: art. 14 protejează persoanele plasate în situație similară (Marckx împotriva Belgiei, 13 iunie 1979) sau analoagă (Van der Mussele împotriva Belgiei, 23 noiembrie 1983) ori „relevant similară” (Fredin împotriva Suediei, 18 februarie 1991), ulterior fiind utilizată sintagma „analoagă ori relevant similară” (Sheffield și Horsham împotriva Regatului Unit, 30 iulie 1998).

În situația de la care am plecat, cea în care un anunț de angajare exclude persoanele aflate în căutarea unui loc de muncă și, ca o alegere personală, fumează, o sesizare la CNCD ar fi analizată din perspectiva cerințelor profesionale; o persoană fumătoare se află sau nu într-o situație comparabilă cu o persoană nefumătoare, conform dispozițiilor art. 5 din OG 137/2000 – „Diferența de tratament bazată pe o caracteristică legată de criteriile prevăzute la art. 2 alin. (1) nu constituie discriminare atunci când, în temeiul naturii activităților ocupaționale sau al contextului în care acestea se desfășoară, o asemenea caracteristică reprezintă o cerință profesională reală și determinantă, cu condiția ca obiectivul să fie legitim și cerința proporțională.”

Cerința profesională se analizează în funcție de condițiile de muncă, a fișei postului, Iar CNCD oferă și un exemplu în acest sens: „pentru un miner dintr-o mină de cărbune este o cerință profesională reală și determinată ca pe durata timpului de muncă să nu fumeze”.

Observăm că CNCD face referire la perioada timpului de muncă, nu și la ceea ce poate face lucrătorul în afara serviciului, deci cerința vizează exclusiv relația de muncă, nu și viața personală. Deci și minerul poate fi fumător, condiția fiind ca în timpul serviciului să nu fumeze, ceea ce nu are legătură cu momentul încheierii contractului de muncă.

De asemenea, dacă s-ar impune o astfel de condiție la angajare și ulterior salariatul ar deveni fumător, interdicția ar putea viza tot durata normală de muncă și nici nu am putea discuta despre o eventuală concediere pe acest criteriu.

Precizând că fapta de discriminare este determinată de existența unui criteriu, iar între acest criteriu și faptele imputate reclamantului trebuie să existe un raport de cauzalitate, CNCD menționează că criteriile enumerate de OG 137/2000 sunt doar ilustrative, nu exhaustive, iar în privința sintagmei „orice alt criteriu”, conform cazuisticii CEDO, aceasta se referă la „caracteristici personale pe baza cărora persoane sau grupuri de persoane pot fi deosebite unele de altele”.

De asemenea, cu trimitere la cauza Clift împotriva Regatului Unit, noțiunea „orice altă situație” trebuie să se interpreteze cât mai larg posibil, cu atât mai larg cu cât dreptul atins este considerat a fi mai important.

În cazul unui anunț de angajare avem în vedere un drept prevăzut atât de Constituție – art. 41 alin (1) „Dreptul la muncă nu poate fi îngrădit”, dar și de Codul muncii – art. 3 alin (1) „Libertatea muncii este garantată prin Constituție. Dreptul la muncă nu poate fi îngrădit.”, art. 3 alin (2) – „Orice persoană este liberă în alegerea locului de muncă și a profesiei, meseriei sau activității pe care urmează să o presteze” și art. 3 alin (3) „Nimeni nu poate fi obligat să muncească sau să nu muncească într-un anumit loc de muncă ori într-o anumită profesie, oricare ar fi acestea.”

Vorbim, practic, despre un drept important, despre dreptul la muncă și despre dreptul oricărui cetățean de a-și asigura mijloacele de trai prin prestarea unei activități pentru care este apt și are abilitățile profesionale corespunzătoare, chiar dacă este fumător.

În consecință, precizează CNCD, un anunț de angajare care exclude persoanele fumătoare nu reprezintă discriminare doar dacă a fi nefumător reprezintă o cerință profesională reală și determinată.

Răspunsul furnizat de CNCD este atașat acestui material, mai jos.