avocatnet.ro 
Potrivit dispozițiilor art. 2 alin (1) din OG nr. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare, discriminarea reprezintă „orice deosebire, excludere, restricție sau preferință, pe bază de rasă, naționalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, sex, orientare sexuală, vârstă, handicap, boală cronică necontagioasă, infectare HIV, apartenență la o categorie defavorizată, precum și orice alt criteriu care are ca scop sau efect restrângerea, înlăturarea recunoașterii, folosinței sau exercitării, în condiții de egalitate, a drepturilor omului și a libertăților fundamentale sau a drepturilor recunoscute de lege, în domeniul politic, economic, social și cultural sau în orice alte domenii ale vieții publice.”
Reglementările privind discriminarea nu le găsim însă numai în această ordonanță, ci și în Codul muncii. În atare condiții spune că pot exista interpretări diferite asupra criteriilor avute în vedere, dacă sunt analizate, disociat, părți din actele normative în discuție și nu sunt coroborate dispozițiile legale prevăzute atât de art. 2 alin (1)-(4), art. 3 lit. a), art. 5, art. 8 alin (1) și (2) din OG 137/2000, cât și de art. 5 alin (1), (8) și (9) din Codul muncii.
Observăm că, într-adevăr, art. 8 din ordonanță face parte din secțiunea I a Capitolului II din OG 137/2000, respectiv „Dispoziții speciale” – „Egalitatea în activitatea economică și în materie de angajare și profesie”, iar aici avem enumerate următoarele criterii de discriminare:
- apartenența sa la o anumită rasă;
- naționalitate;
- etnie;
- religie;
- categorie socială;
- convingeri;
- sexul sau orientarea sexuală;
- vârsta;
- apartenența sa la o categorie defavorizată.
În cadrul art. 2 alin (1) care face parte din Capitolul I – „Principii și definiții” -, pe lângă criteriile amintite anterior regăsim și alte criterii:
- handicap;
- boală cronică necontagioasă;
- infectare HIV;
- orice alt criteriu care are ca scop sau efect restrângerea, înlăturarea recunoașterii, folosinței sau exercitării, în condiții de egalitate, a drepturilor omului și a libertăților fundamentale sau a drepturilor recunoscute de lege, în domeniul politic, economic, social și cultural sau în orice alte domenii ale vieții publice.
Dispozițiile art. 5 din OG 137/2000 fac parte, de asemenea, din Capitolul I – „Principii și definiții”, însă și aici regăsim elemente care țin de activitatea profesională pe care nu le putem disocia de relațiile de muncă, legiuitorul arătând concret în ce condiții poate exista o diferență de tratament bazată pe o caracteristică legată de criteriile prevăzute la art. 2 alin. (1) enumerate mai sus.
Cu alte cuvinte, nu constituie discriminare dacă o asemenea caracteristică reprezintă o cerință profesională reală și determinantă, cu condiția ca obiectivul să fie legitim și cerința proporțională.
Dacă am accepta că în privința relațiilor de muncă ar fi aplicabile exclusiv criteriile enumerate în cadrul art. 8 alin (1) din OG 137/2000 și condiția ca persoana care solicită angajarea să fie nefumătoare, atunci am accepta și excluderea persoanelor cu dizabilități și a celor care suferă de o boală cronică necontagioasă, inclusiv a celor care au caracteristici fizice sau alte particularități pe care angajatorul nu le acceptă (înalt/scund, păr blond/brunet/șaten/roșcat/verde/mov, poartă barbă, are tatuaje/piercing, un anumit stil vestimentar, etc).
Observăm că unul dintre criteriile menționate în cadrul art. 8 alin (1) și (2) al aceluiași articol, lipsește din alin (2) al art. 5 din Codul muncii, cu toate că nu ar putea fi sancționat un salariat pe baza convingerilor sale.
Astfel, dacă ne limităm la dispozițiile unui singur articol sau chiar alineat ori literă dintr-un singur act normativ (art. 8 alin. 2) am putea aprecia că un anunț de angajare poate include fără consecințe criteriile care nu sunt enumerate expres în cadrul respectivului text.
Mai mult, pentru că discuția este centrată pe excluderea persoanelor care fumează, pentru a stabili cine se încadrează sau nu în cerința impusă (nefumător/ nefumătoare) trebuie să avem o definiție a persoanei fumătoare, dar să și explicăm cum ar putea, de exemplu, un fumător care își îndeplinește sarcinile și atribuțiile prevăzute în fișa postului, în timpul normal de lucru, conform contractului individual și colectiv de muncă, regulamentului intern și reglementărilor legale, să afecteze activitatea angajatorului dacă fumează în pauzele de masă sau în afara timpului normal de muncă, așa cum este el definit de Codul muncii.
De asemenea, conform art. 106 alin (1) din Ordinul MAI 163/2007, „Reglementarea fumatului din punct de vedere al prevenirii incendiilor este obligatorie în cadrul fiecărui operator economic sau al fiecărei instituții publice și se face prin dispoziție scrisă, dată de persoana cu atribuții de conducere.”, deci angajatorul are obligația de a stabili zonele în care fumatul este interzis, pe lângă dreptul de a sancționa disciplinar încălcarea dispozițiilor prevăzute de lege sau de regulamentul intern (art. 5 din Legea 349/2002).
Am solicitat în acest sens și un punct de vedere din partea Consiliului Național pentru Combaterea Discriminării (CNCD), acesta urmând a fi publicat imediat ce va fi transmis.
Până în momentul în care vom intra în posesia punctului de vedere al CNCD, acest material reprezintă opinia autorului care, pe baza coroborării dispozițiilor legale menționate, consideră că astfel de criterii sunt de natură să încalce drepturile candidaților, decizia de a fuma sau nu fiind una care ține de viața privată a fiecărei persoane.
De asemenea, a fost demonstrat efectul nociv al fumatului asupra sănătății, țigaretele fiind produse accizate, însă fumatul în afara timpului de muncă nu ar trebui să afecteze dreptul la muncă sau pe cel de a alege în mod liber profesia sau locul de muncă.
Conform dispozițiilor legale, orice persoană care consideră că a fost discriminată poate sesiza CNCD și poate solicita verificarea legalității criteriilor pe baza cărora a fost exclus.
iosif.kramar 
kayra-nuray