Nereținerea la sursă revine pe „radarul” Legii evaziunii fiscale, însă măsura dată de Parlament este problematică

Articol scris de Dan Dascălu, Partener D&B David și Baias, și Mihail Boian, Partener D&B David și Baias.

Ca și cu alte ocazii când acest subiect a fost avansat în spațiul public, atmosfera s-a încins -- nu doar la nivel politic, ci și în media -- în jurul marii provocării cu care se confruntă în mod constant și cu mult prea mic succes instituțiile statului român: identificarea unor soluții practice de recuperare a prejudiciului aferent infracțiunilor de evaziune fiscală, prin stimularea celor vizați de procedurile penale să achite obligațiile fiscale datorate și eventuale sume suplimentare în schimbul atenuării tratamentului penal în cazul prejudiciilor de până la un milion euro.

Fără dorința de a minimiza în vreun fel importanța dezbaterii asupra acestui subiect, nu putem să nu observăm că în proiectul de lege adoptat de Parlament sunt cuprinse multe alte chestiuni care nu s-au bucurat, din păcate, de atenția pe care o meritau și care sunt de maximă importanță pentru mediul de afaceri. Le vom prezenta sumar din perspectivă pur tehnică, fără a aborda și aspectele de oportunitate, pe care factorul politic este fără îndoială chemat și îndreptățit să le decidă.

1. Nereținerea la sursă a impozitelor nu poate fi incriminată ca infracțiune într-o societate democratică, ci implică esențialmente doar o dispută fiscală

Un prim aspect supus analizei noastre vizează amendamentul legat de incriminarea faptei de nereținere la sursă a impozitelor/contribuțiilor enumerate în anexa la Legea evaziunii, fără ca în expunerea de motive să se precizeze în vreun fel care au fost motivele pentru care legiuitorul a ales să readucă în discuție și să adopte incriminarea acestei fapte ”peste noapte”. 

Trebuie să reamintim în acest context că acest “film” se repetă din doi în doi ani la final de decembrie începând cu 2017, iar în opiniile publicate în mod repetat am atras atenția asupra riscurilor aduse de proiectele de acte normative succesive de incriminare a faptei de nereținere la sursă. Dacă de fiecare dată, până în prezent, poziționarea, argumentele juridice și îngrijorările mediului de afaceri exprimate în procedura transparenței legislative s-au făcut în cele din urmă auzite și rațiunea a învins, inițiativele legislative fiind abandonate, persistența în repunerea acestui subiect pe agenda legiuitorului se pare că s-a dovedit în cele din urmă o strategie de succes pentru susținătorii acestei abordări de forță a dreptului fiscal.

Din păcate, însă, nici proiectul de lege și nici expunerea de motive nu arată, în concret, care sunt împrejurările și argumentele care au condus la o asemenea soluție legislativă care are un impact deosebit de grav asupra companiilor și de ce de această dată ceea ce s-a acceptat ca fiind greșit în trecut a devenit între timp valabil și corect.

Dincolo de lipsa oricărui dialog și transparență în procesul legislativ, rămâne desigur problematica de ordin substanțial pe care o comportă această măsură - incriminarea unei fapte care nu reprezintă altceva decât o dispută fiscală între plătitori și organelor fiscale. Reamintim că decizia de a reține sau nu o anumită obligație fiscală reprezintă doar o chestiune fiscală ce ține de interpretarea și aplicarea legislației fiscale de către plătitor, aceasta cu atât mai mult cu cât este de notorietate deja maniera neclară și defectuoasă de edictare a normelor juridice în România.

Simpla existență a unui diferend dintre cei chemați să rețină la sursă și organele fiscale -- ce nu poate fi decât rezultatul unei greșeli a plătitorului în aplicarea unei legi fiscale, atât timp cât nu plătește obligațiile fiscale din banii săi -- în privința existenței unei obligații de reținere trebuie tranșată de instanțele de contencios administrativ fiscal, iar nu de cele penale, astfel încât sancțiunea aplicării greșite a legii fiscale trebuie să conducă exclusiv la atragerea răspunderii fiscale, iar nicidecum a celei penale. 

Se ajunge, pe logica proiectului de lege, să fie sancționată ca evaziune fiscală inclusiv culpa contribuabilului de a nu reține o anumită obligație fiscală, iar nu numai fapta comisă cu intenția directă a acestuia de a se sustrage de la plata obligațiilor fiscale - ceea ce contravine în mod flagrant regimului juridic al faptei de evaziune fiscală, astfel cum acesta rezultă din economia prevederilor Legii evaziunii fiscale. Nu ne rămâne decât să reiterăm că într-un stat de drept, cu valori democratice și europene, o dispută fiscală dintre o companie și organele fiscale nu poate constitui o infracțiune de evaziune fiscală. 

O asemenea incriminare poate fi finalmente percepută ca o intimidare de către plătitorii chemați de lege de a reține impozitele la sursă pe care le datorează contribuabilii, chiar și atunci când nu este clar dacă aceste sume sunt datorate sau nu, față de amenințarea iminentă a aplicării legii penale. Este astfel anihilat în totalitate principiul general consacrat de art. 13 din Codul procedură fiscală, potrivit căruia orice dispoziție neclară se interpretează în favoarea contribuabililor, iar nu a organelor fiscale.

2. Proiectul nu ține cont de regula separării procedurii fiscale de cea penală, consacrată pentru a preveni deficiențele și abuzurile care pot să apară în practică atunci când ele se intersectează

Un al doilea aspect deosebit de problematic al proiectului de lege îl reprezintă necorelarea sa cu prevederile Codului de procedură fiscală, ce determină imposibilitatea punerii în aplicare a acestuia. Astfel, potrivit pct. 7 din proiectul de lege, dacă în 30 de zile de la finalizarea controlului fiscal prin care a fost individualizat prejudiciul de până la un milion de euro, majorat cu 15% (plus obligațiile fiscale accesorii), este acoperit integral prin plată, fapta nu se pedepsește, iar organele fiscale nu sesizează organele de urmărire penală.

Or, pe de o parte, conform Codului de procedură fiscală, dacă pe parcursul inspecției fiscale au fost identificate asemenea indicii, organele fiscale întocmesc un proces-verbal, iar acțiunea de control încetează, fără a mai fi emisă decizia de impunere, deci, fără a mai fi individualizat prejudiciul la care face referire proiectul de lege. Drept urmare, în situația în care există indicii cu privire la săvârșirea unei infracțiuni, organele fiscale sunt obligate să înceteze orice acțiune de control, iar nu să o finalizeze și să calculeze prejudicii, aplicarea noului text legal fiind posibilă doar cu încălcarea dispozițiilor legale din Codului de procedură fiscală.

Pe de altă parte, dincolo de inadvertența legislativă clară mai sus descrisă, este, credem, evident că lăsarea la aprecierea discreționară a organelor fiscale a constatării unor indicii de infracțiuni, apoi a calificării unor obligații fiscale drept prejudicii și, finalmente, a deciziei de a sesiza organele de urmărire penală, exced în mod flagrant atribuțiilor de administrare fiscală ale unei echipe de inspecții fiscale. Simplu spus, se redeschide astfel perspectiva arbitrariului în aplicarea legislației penale de către autoritățile fiscale prin posibilitatea reluării practicii regretabile din trecut de ”penalizare” a disputelor fiscale, cu mențiunea că, de această dată, contribuabilii ar putea accepta, sub amenințarea sesizării penale, să plătească obligațiile fiscale ca prejudicii aferente unor fapte penale pentru simple indicii cu privire la săvârșirea unor infracțiuni de evaziune fiscală, ceea ce este inacceptabil într-un stat de drept.

În realitate, atât organele fiscale, cât și organele penale dețin instrumente clare prevăzute de legislația în vigoare care le permit să urmărească penal faptele de evaziune fiscală, fără ca în acest proces să fie implicați contribuabilii care au dispute fiscale cu organele fiscale. Acestea trebuie să rămână în sfera legislației și jurisdicției civile, iar nicidecum a celei penale, conform regulilor procedurii fiscale inserate pentru a pune capăt și a preveni eventuale abuzuri.

3. Și, totuși, mai există încă speranțe la final de an? 

Rezultă din cele de mai sus că forma actuală a proiectului de lege nu reprezintă decât o reluare cu succes a unor deficiențe legislative (dovedite ca atare în trecut și) abandonate, dar și o ușă deschisă spre practici abuzive mai vechi, care între timp fuseseră remediate, în contextul în care cadrul normativ și practica autorităților fiscale actuală, cu toate bunele și relele inerente, intraseră într-un făgaș fiscal de normalitate care avea o cale separată de latură penală.

Această separație esențială într-un stat de drept se pare că va fi din nou perturbată de intervenții legislative efectuate ”peste noapte” și fără nicio dezbatere publică. În plus, credem că trebuie analizate serios și înlăturate deficiențele majore de ordin tehnic în definirea infracțiunii de creditare sau cele referitoare la începutul prescripției penale (neanalizate în prezentul material), având în vedere consecințele nefaste pe care le pot produce. 

Rămâne, desigur, de văzut dacă în zilele ce vor urma argumentele de ordin tehnic, administrative și legislative care denotă necesitatea abandonării imediate a acestei inițiative legislative vor fi auzite și analizate la Palatul Cotroceni sau la Curtea Constituțională, iar proiectul de lege va fi retransmis către Parlament pentru a fi dezbătut în mod corespunzător și în linie cu exigențele democratice care trebuie să caracterizeze societatea românească. În spiritul finalului de an, avem credința că aceste deziderate vor fi îndeplinite, iar perspectivele noului an pentru contribuabili (în sensul larg al noțiunii) vor fi unele pozitive, astfel încât intervențiile legiuitorului să fie orientate cu precădere spre zonele problematice ale economiei, fără a fi afectată în mod nejustificat activitatea contribuabililor onești.