:)) Acuma, vezi tu, asta nu-mi place la noi în instanță. Că nici asupra situațiilor cu care te-ai confruntat de mai multe ori nu poți avea control. În sensul că alt judecător poate avea altă opinie și altă soluție în aceeași problemă. Și te simți pe nisipuri mișcătoare, din care nici legea nu te scoate sigur.
Personal, ăsta am sperat să fie rezultatul și a fost. Dar nu am riscat, aveam pregătit și un plan B: eram cu martora după mine, în caz că rămâneam pe culpă comună:D Dar e bine că ne împărtășim experiențele aici. Ca să fim pregătiți de orice în instanță și să nu ne surprindă nicio situație fără argumente.
Oricum, aștept sentința redactată, că mă ocup și mai departe, inclusiv de recunoașterea hot. acolo, în străinătate.
Sincer, pentru că au fost colegi care au mai avut astfel de cazuri și care mi-au spus că ”așa le-a cerut instanța”. Și pentru că, deși din capul locului am avut o altă părere, având în vedere că clientul meu se grăbea cu divorțul, nu am vrut să risc să aflu pe barba lui practica judecătorului la care picam. Dar...
...acum am ”practica” mea::D
Am făcut precizarea acțiunii ca divorț prin acord la primul termen, depunând în ședință cererea în sensul acesta, semnată de ambii soți și împuternicire avocațiala specială pentru divorț prin acord. Imputernicirea nu era si autentificată, ci doar atestată de mine, ca avocat. Instanța a pronunțat divorțul prin acord.
Contractul de asistență juridică, evident că la el și la legea specială m-am referit tot timpul. Tocmai pe Legea și Statutul profesiei de avocat îmi întemeiez susținerile.
Am indicat, într-un post anterior, art 131 din Statut, de exemplu, care-mi spune că obiectul contractului de asistență juridică delimitează puterile date avocatului, fiind un mandat special pentru cele ce le conține.
Și doctrina spune la fel: Atât prof. Ciobanu, cât și Mihaela Tăbârcă - care sper că ești de acord că sunt tobă de procedură civilă- spun că procura specială nici nu mai e necesară dacă în contractul de asistență juridică s-a stipulat expres dreptul avocatului de a face acte de dispoziție. Spre o astfel de interpretare te duc și textele de lege specială, completate, unde e cazul, cu norma de drept comun.
Asta cu interogatoriul la care nu poate răspunde avocatul, ci doar mandatarul cu procură specială și autentificată mi se pare chiar hilară. Se înțelege de aici că, atunci când vine vorba despre administrarea interogatoriului prin reprezentant ar avea preferință mandatarul neavocat, cu procură autentificată, înaintea mandatarului avocat. Bănuiesc doar că s-a înțeles altceva decât ai vrut să spui. Pentru că Codul de pr. civilă e foarte clar în acest sens când prevede:
art. 223
”(1) Partea care are domiciliu in strainatate va putea fi interogata prin cel care o reprezinta in judecata.
(2) In acest caz, interogatoriul va fi comunicat in scris mandatarului, care va depune raspunsul partii dat in cuprinsul unei procuri speciale si autentice. Daca mandatarul este avocat, procura speciala certificata de acesta este indestulatoare.”
Instanța nu are de ce să nu îmi dea dreptate când există excepțiile acelea, de la art 614 C pr civ. Și când legea nu-mi distinge între tipurile de divorț pentru care e posibilă reprezentarea. Și când toate interpretarile și argumentele de logică juridică despre care am învățat în facultate (inclusiv cea teleologică) arată în aceeași direcție.
Legiuitorul a prevăzut că cei cu domiciliul în străinătate pot să divorțeze prin reprezentant, tocmai pentru că a înțeles să le ușureze situația și să-i ajute să-și exercite drepturile în țară, de la distanță, prin reprezentant. De ce ar da instanța interpretări contrare finalității urmărite de legiuitor, dacă legea nu distinge?!
Oricum, sper din toată inima ca instanța să vadă ca mine lucrurile.:D
Contractul face dovada raporturilor dintre părți și a întinderii mandatului. Dacă se contestă întinderea mandatului, contractul în baza căruia s-a dat, face dovada, în fața instanței. Contractul de asistență juridică prevede, oricum, că părțile pot conveni să fie adus la cunoștința terților contractul.
Cât despre faptul că divorțul are caracter strict personal, opinia mea este următoarea. Procedura divorțului este reglementată prin norme speciale, derogatorii de la dreptul comun. O astfel de normă specială este cea de la art. 612 (4), care spune că ”cererea de divorț împreună cu înscrisurile doveditoare se va prezenta personal de reclamant”. Deci, regula divorțului, derogatorie de la regula de drept comun care îngăduie reprezentarea, este cea a actului personal. Dar vine art. 614 care prevede cazurile de excepție, pentru care este permisă reprezentarea. Or noi suntem într-un astfel de caz. În concluzie: de regulă divorțul e personal, dar sunt 4 excepții când divorțul se transează prin reprezentant. La principii (de genul lui mutuus consensus-mutuus dissensus) apelăm când legea nu prevede expres. Or, nu e cazul. Art. 614 spune f. clar că ”părțile se vor înfățișa în persoană cu excepția cazurilor când: 1....2....3....4....;în aceste cazuri, părțile se vor putea înfățișa prin mandatar.
Renunțarea la motivare ar fi o problemă pentru că nu apare în acțiune, deci va trebui să o fac la termen. Nu sunt sigură dacă nu am putea-o interpreta tot ca având natura juridică a unui act de dispoziție, dat fiind că este necesară înțelegerea părților cu privire la acest aspect, ele trebuind să ceară amândouă nemotivarea, și dacă, dat fiind acest fapt nu se pune iar problema mandatului special. (e doar o supoziție, o temere)
Despre renunțarea la calea de atac s-a menționat în procură, dar nu pot face efectiv renunțarea decât după pronunțare, deci trebuie să aștept pronunțarea și apoi să o declar în termenul de apel.
Am răspuns întâi la întrebări ca să nu uit.::D
Acum, sigur că nu vreau doar o discuție despre texte de lege ferenda în contextul de față. Caut o rezolvare în sensul că vreau să știu cam cum merge practica instanțelor, pentru a nu mă răfui cu ele pe chestiuni de interpretare a legii, nu de alta, dar asta poate îngreuna mersul unui proces, iar partea nu ar putea înțelege.
Mie îmi este foarte clar care ar trebui să fie interpretarea legii. Dar în practică se tolerează destul de multe pe lângă lege. Ori în plus, vezi cazul avocaților care vin cu procuri autentificate, ori în minus. Unele ne convin, altele nu.
Faptul că art. 68 alin 1 teza a II-a C pr. civ îmi spune că ”dacă procura e dată unui avocat, ea trebuie certificată potrivit legii avocaților”, consider că îmi deschide calea interpretărilor textelor din legea si statutul de avocat. De aceea am și avansat opinia că nici măcar în cazul când eu, avocat reprezentant, fac un act procesual de dispoziție în numele clientului, nu am nevoie de o procură specială dacă ceea ce ar sta scris în procură este trecut în contractul de asistență juridică, la rubrica obiectul contractului, și clientul este de acord să-l înfățișez instanței pentru a-mi demonstra calitatea de reprezentant cu privire la acele acte procesuale de dispozitie.
Referitor la susținerile mele cum că nu e nevoie de procură specială în cazul avocatului reprezentant la procesul de divorț din culpă -excepție făcând cazul vreunei renunțări, achiesări, tranzacții în cadrul acestor tipuri de divorț- ci numai la divorțul prin acord, înțeleg că ești și tu de acord?
Am mai întrebat mai sus despre procura avocatului, pentru că am auzit tot felul de susțineri contrarii. Despre cum trebuie să fie procura dată avocatului care reprezintă partea în proces. Voiam să aflu care este și părerea altor colegi. Adică, dacă ei cred că este necesar ca tu, avocat, să prezinți instanței o procură trecută pe la notar, la legalizat semnătura, când legea îți dă foarte clar dreptul de a ”certifica semnătura” cf, legii avocaților. Și dacă da (dacă e necesar), de ce așa.
Deci, sunt interesată și să îmi clarific situația cu soluții rapide, dar și să port cu voi, colegii mei, discuții juridice generale plecând de la cazul concret.
Avlil, scuză-mă, dar nu am văzut că mi-ai pus o întrebare la care așteptai răspuns. Am crezut că suntem pe tărâmul întrebărilor retorice.
Îți răspund acum la întrebare. M-ai întrebat de ce nu merg în continuare pe varianta divorț din culpă. Păi nu m-am hotărât încă în ce fel procedez, de asta și cer și părerea altor colegi. Divorțul prin acord era de dorit pentru că îndeplinim condițiile (nu sunt copii și căsătoria are peste un an) și se obținea rapid o hotărâre irevocabilă. Clientul meu are nevoie cât mai rapid de această hotărâre. Divorțul din culpă mi-ar ridica niște probleme în plus. Găsirea unui martor comun și aducerea lui, renunțarea la motivare, renunțarea la calea de atac pentru a obține mai rapid o hotărâre definitivă și irevocabilă.
Referitor la diferența între mandatar procedural și mandatar cu procură specială este prima oară când aud de această distincție. Și ea este, din punctul meu de vedere, una artificială, menită să sporească și nu să risipească acea confuzie de care vorbeai. Pentru că, în înțelesul legii, au caracter de acte de procedură (printre altele) orice cereri formulate de părți în legătură cu activitatea lor procesuală, dar și acele manifestări de voință cu efecte juridice. Deci orice îmi dă puteri partea să fac, în baza mandatului special este tot un mandat procedural în ultimă instanță. Sunt deschisă către o altă opinie, atâta timp cât e susținută cu argumente juridice.
Referitor la reprezentarea în procesul de divorț, după ce texte de lege te ghidezi când spui că ”La divort partile sunt prezente personal sau cu procura speciala”?
Vorbim de reprezentare într-unul din cazurile de excepție care permit instituția reprezentării conf. art 614 C. pr. civ. Acest articol nu-mi vorbește despre procura specială și nici nu-mi face distincție după tipul de divorț. Îmi spune doar că în acele cazuri, ”părțile se vor putea înfățișa prin mandatar”. Nu-mi spune ”mandatar cu procură specială”
Cum normele speciale privitoare la divorț nu-mi spun nimic despre modalitatea reprezentării, fac apel la cele de drept comun și aflu din art. 68 (1) C. pr. civ. că ”Procura pentru exercitiul dreptului de chemare in judecata sau de reprezentare in judecata trebuie facuta prin inscris sub semnatura legalizata; in cazul cand procura este data unui avocat, semnatura va fi certificata potrivit legii avocatilor.”
Abia art. 69 C. pr.civ îmi vorbește despre procura specială și cum altfel, de vreme ce aici se face referire la ”Recunoasterile privitoare la drepturile in judecata, renuntarile, cum si propunerile de tranzactie”? Despre acestea spune codul că nu se pot face decat in temeiul unei procuri speciale. De aici pot trage concluzia că divorțul prin acord necesită procură specială, de vreme ce el are natura juridică a unei tranzacții judiciare, iar hotărârea ce-l declară, natura unei hotărâri de expedient. Dar este un astfel de act divorțul din culpă comună? Este astfel divorțul din culpa exclusivă?
Din textele de lege incidente în divorț și practica instanțelor, eu una am desprins ideea unei controverse privind admisibilitatea cererii introductive de desfacere a căsătoriei prin reprezentant. În contextul ”ostil” dat de art 612 (4) și coroborat cu 613 C. pr.civ, practica instanțelor de a admite ca depunerea cererii să se facă de reprezentant este o îndrăzneală și totuși o interpretare în acord cu spiritul legii și al timpurilor. Într-o atare interpretare speram (să existe în practica instanțelor) și privitor la divorțul prin acord exprimat prin modificarea cererii la primul termen. Și mai speram într-o discuție constructivă cu colegii de breaslă, pentru că scopul acestui sait nu este să avem dreptate, ci să ne împărtășim experiențele și convingerile și, finalmente, să ne rafinăm demersurile juridice.
Avlil, contractul de asistență juridică este unul semnat între absenți, deci prin mijloacele de comunicare la distanță permise de art. 126 din Statutul prof. de avocat. Am încă în cotor ambele exemplare, și pe cel galben și pe cel care-mi rămâne în cotor. Eu am trimis pe email, scanat și semnat de mine contractul iar clientul l-a printat și mi l-a întors recomandat, cu semnătura originală a lui. E suficient ad probationem.
Dar la dosar, evident, nu am depus nicio copie de pe contract, doar procura.
Astfel încât, dacă modific acum exemplarele din cotor, adică le extind obiectul și fac din nou operațiunea cu scanare, trimitere emal, printare de client și semnare de către el, apoi trimitere cu posta la mine, cu semnătura lui originală, judele nu are de unde ști că am făcut modificări față de forma inițială.
Cât privește importanța contractului acestuia, mă gândeam să invoc instanței art 131(3) din Statutul profesiei de avocat ”Pentru activitățile prevăzute expres în cuprinsul obiectului contractului de asistență juridică, acesta reprezintă un mandat special, în puterea căruia avocatul poate încheia, sub semnătură privată sau în formă autentică, acte de conservare, administrare sau dispoziție în numele și pe seama clientului.
Avlil, vreau să iti cer opinia ta privitor la procura specială necesară mandatarului avocat în cazul divorțului introdus prin reprezentant din motiv de reședință în străinătate. Ea trebuie să fie:
1. imputernicirea avocațială (cea obișnuită, foaia galbenă din cotorul-delegațier)
2. procură specială dată prin înscris sub semnătură legalizată la Consulatul României în țara respectivă
3. procură prin înscris sub semnătură certificată de avocat
Apaidiu, aici am neclarități. Adică, ok, expertiza o cer ca să-mi spună care e valoarea business-ului. Pentru că la vânzarea părților sociale aș avea alte valori decât valoarea nominală a acțiunilor. Dar nu mi-e clar ce se cere de obicei la expertiza contabilă evaluatoare a unei societăți în acest context, în care părțile sociale fac obiectul împărțelii.
M_ella, părțile sociale erau în discuție din capul locului. Sigur că patrimoniul SRL-ului e distinct de cel al asociaților.
Cât despre dividende, avem dovezi contabile că s-ar fi acordat. Deci avem un drept de creanță asupra dividendelor care figurează că s-au acordat, dar noi nu am semnat niciodată vreo AGA cu acordarea de dividende.
r.gabi, de ce să vorbim doar de contribuția la crearea societății? Dacă partajăm un imobil, expertiza ține cont de valoarea actuală de piață. În opinia mea,pentru identitate de rațiuni, același lucru trebuie să se întâmple și în cazul partajării p.soc ale unei soc. comerciale.
araoil, fragmentul postat de tine este interesant și spune de ce sunt bunuri comune părțile sociale ale unei soc. com. Ai vrut să spui mai mult decât atât și nu am înțeles eu corect?
În primul rând, mulțumesc pentru răspunsuri colegelor Bustiuc Elena, AVLIL și 2007_rozi.
Mi-ați confirmat, din păcate, temerile. Dar nu mă las!:D
Când clientul îmi spune că are mare nevoie să termine divorțul ăsta până-n iulie, trebuie să mă fac luntre și punte să-i termin divorțul până în iulie. Atâta timp cât există o șansă. Și nici nu vreau să mă gândesc că nu există.:D
Am mai meditat la chestiune și am hotărât să fac următorul artificiu.
Să merg totuși pe divorțul prin acord, dar: să modific contractul de asistență juridică dintre mine și client, în sensul introducerii în obiect și a divorțului prin acord. Și să mă prevalez de caracterul de mandat special al contractului de asistență juridică, cât privește cuprinsul obiectului său.
Ce ziceți, îmi sporesc șansele să obțin ce vreau? (încerc să evit obținerea unei alte procuri speciale, pe de o parte pentru că pe client îl costă în plus, pe de alta pentru că am depus la dosar copia procurii speciale care pomenește de divorțul din culpă comună și nu vreau să mă bâlbâi ).
Să fie atât de scrupuloase instanțele? Mă gândeam că nu îi prejudiciază interesul reclamantei cu nimic divortul prin acord. Ea vrea să divorțeze, că de aia e reclamanta. Ea spune că sunt amândoi de vină că se desface căsătoria. Nu au copii și sunt căsătoriți de 9 ani.
Ideea este că vrem un divorț rapid. Dacă ceream prin acord, ne dădea termen în septembrie.
avocatnet.ro explicăm legislația
