Participarea la licitații publice: Există obligații concurențiale care trebuie respectate?

Articol scris de Georgiana Bădescu, partner, și Cristiana Manea, attorney at law la Schoenherr și Asociații SCA, avocați specializați în dreptul concurenței.

De-a lungul timpului, Consiliului Concurenței a sancționat numeroase companii pentru practici de denaturare a concurenței în cadrul unor licitații (numite și fapte de trucare de licitații). În 2017, de exemplu, autoritatea a sancționat opt companii cu amenzi de aproape 18 milioane Euro în două investigații orientate spre licitații publice.

Unde apare zona de risc concurențial în cadrul acestor proceduri?

O potențială coordonare a comportamentului participanţilor reprezintă, în majoritatea cazurilor, principalul punct de plecare al investigațiilor declanșate de autoritatea de concurență. Sunt urmărite cu precădere schimburile de informaţii dintre ofertanţi sau cu autoritatea contractantă pentru a determina „concretizarea" coordonării, încă din faza de analizare/depunere a ofertelor.

Consiliul Concurenței a identificat o serie de indicatori comportamentali sugestivi pentru potențiale practici anticoncurenţiale ale ofertanților – printre aceștia se numără, cu precădere:

• Diferențe de preț nejustificate între ofertanți

​Au fost considerate problematice situațiile în care, spre exemplu, prețurile licitate sunt peste nivelul așteptat (cu diferențe foarte mici și variabilitate scăzută) sau au fost realizate așa-numite „licitări de curtoazie" (când prețul câștigătorului este mult diferit de ceilalți, fără o justificare în structura costurilor sau alți factori obiectivi). Probleme pot apărea și atunci când același ofertant are, de cele mai multe ori, cea mai ieftină ofertă.

• Coordonare a comportamentului în cursul etapelor procedurii

Îngrijorări apar de asemenea și atunci când anumiţi ofertanţi participă mereu împreună la licitații, nu participă niciodată unul împotriva celuilalt sau se retrag în mod neașteptat din licitație. De asemenea, pot ridica semne de întrebare acele situații când clasamentul ofertanților nu se schimbă (deși au fost desfășurate mai multe etape ale licitației) sau aceleași companii alternează în câștigarea licitațiilor (putând indica o posibilă înțelegere de distribuire a contractelor între participanți, înțelegeri pentru subcontractări ulterioare etc.).

• Asocierile între participanți „dincolo de strictul necesar"

Regula generală este aceea că orice cooperare între operatorii economici în vederea participării la o astfel de procedură trebuie să se rezume numai la ce este strict necesar în vederea elaborării unei oferte comune şi (dacă asocierea este declarată câştigătoare) buna executare a contractului atribuit. Aspecte precum condiţii generale de afaceri, preţuri oferite altor clienţi sau în cadrul altor proiecte, strategii comerciale, costuri, capacităţi tehnice sau de producţie etc. nu trebuie discutate de membrii asocierii. Mai mult, nu trebuie agreat asupra modului în care se vor comporta în viitor pe piaţă sau în cadrul altor proceduri de achiziţie publică, asupra împărţirii clienţilor/pieţelor sau preţurilor practicate etc. Informaţiile diseminate în cadrul discuţiilor trebuie să se rezume doar la îndeplinirea condiţiilor din caietul de sarcini sau contractul cadru pentru procedura respectivă.

Cum poate fi asigurată o participare conformă cu legislația de concurență?

Participarea la o procedură de achiziţie publică nu trebuie să aibă ca rezultat modificarea conduitei pe piață a participantului – atât faţă de concurenţi, cât și faţă de clienţi.

În cazul unei asocieri, trebuie evitate acele discuţii cu ceilalţi membri care pot viza, spre exemplu, informaţii referitoare la politicile de preţ practicate în general, împărţirea pieţelor şi/sau a clienţilor, strategii viitoare de afaceri etc. De asemenea, chiar dacă sunt dobândite incidental din astfel de discuții, informaţiile comerciale sensibile nu trebuie niciodată folosite.

Totodată, este necesară o informare corespunzătoare a angajaţilor care urmează să fie implicaţi în astfel de proceduri (încă din faza elaborării ofertei) cu privire la aplicarea regulilor de concurenţă şi asupra caracterului strict confidenţial al informaţiilor cu care intră în contact, pentru a evita încălcarea acestor reguli (din neglijenţă sau cu intenţie) prin schimbul de informaţii sensibile din punct de vedere concurenţial.

Ghidul concurenței pentru firme este o serie de articole menită să informeze despre pericolele practicilor incorecte pentru afaceri, aceasta fiind oferită de specialiștii Schoenherr și Asociații.