Analiză: Ordonanțele pentru acoperirea șomajului tehnic din banii statului sunt neclare și ar putea avea consecințe grave pentru angajatori

Articol scris de Anca Zegrean, head of labor practice la Biriș Goran SPARL.

Contextul economic: la data de 30 martie 2020, România înregistrează 498.778 contracte de muncă suspendate (șomaj tehnic), la data de 1 aprilie 2020, numărul crește la 795.291, iar la 2 aprilie 2020, numărul se situează la 862.557.

Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 32 /2020 modifică semnificativ prevederile Ordonanței de urgență a Guvernului nr 30/2020 referitoare la susținerea acordată de către Statul Român angajatorilor care dispun suspendarea raporturilor de muncă în temeiul art. 52 din Codul muncii (șomajul tehnic).

Prin analiza noilor prevederi, constatăm faptul că, deși la nivel de aparență procedura referitoare la șomajul tehnic s-a simplificat, în realitate prevederile legale sunt lipsite de coerență, ignoră principii generale aplicabile în materie de dreptul muncii și lasă un amplu loc de interpretare. În plan concret, modul deficitar de redactare a prevederilor OUG 32/2020 este apt să genereze, pe termen lung, situații juridice incerte cu riscul unor consecințe nefaste pentru angajatori. Consecințe ce se vor resimți chiar și pentru câțiva ani după coronavirus.

În condițiile în care orice act normativ (chiar adoptat în contextul stării de urgență) trebuie să îndeplinească niște criterii de ordin calitativ, respectiv predictibilitate, precizie și claritate, criterii statuate în mod sistematic prin nenumărate decizii ale Curții Constituționale a României, dar și prin jurisprudența Curtii Europene a Drepturilor Omului, OUG 30 ridică semne de întrebare încă de la primul articol.

Care e cuantumul real al indemnizației pe care o primește salariatul?

Articol care generează confuzie cu privire la câtimea/cuantumul real al îndemnizatiei acordate salariatului: „îndemnizaţiile de care beneficiază salariaţii se stabilesc la 75% din salariul de bază corespunzător locului de muncă ocupat şi se suportă din bugetul asigurărilor pentru şomaj, dar nu mai mult de 75% din câştigul salarial mediu brut (4.072 lei - n. a.) prevăzut de Legea bugetului asigurărilor sociale de stat pe anul 2020 nr. 6/2020.”

În contextul în care este foarte posibil ca 75% din salariul de bază brut al salariatului să reprezinte mai mult decât plafonul stabilit, nu este clar dacă plafonul se referă la însăși îndemnizația încasată de către salariat din partea îngajatorului sau plafonul vizează exclusiv suma maximă suportată de către Stat.

Chestiunea este de importanță semnificativă, întrucât, prin prevederile art. 53 din Codul muncii se stabilește în mod imperativ un prag minim al îndemnizației la care este îndreptățit salariatul în caz de șomaj tehnic, anume 75% din salariul de bază brut, în timp ce prin OUG 30/2020 nu se indică în mod expres că se au în vedere derogări de la dreptul comun. Așa cum se știe, tehnica redactării legislative impune marcarea expresă a derogărilor de orice fel, atunci când au loc.

Coroborând prevederile legale aplicabile, în lipsa unei derogări exprese de la dispozițiile art. 53 din Codul muncii, interpretarea rezonabilă a art. 1 din OUG 30/2020 este aceea că salariatul va beneficia de o sumă în echivalentul a minim 75% din salariul de bază brut (drept garantat prin Codul Muncii), în timp ce angajatorul va beneficia de rambursarea / alocarea de la bugetul de stat a unei sumei care nu va depăși plafonul stabilit, indiferent de valoarea achitată salariatului.

Confuzia este accentuată prin introducerea pe calea OUG 32/2020 a prevederilor de la alin. (11): „În situaţia în care bugetul angajatorului destinat plăţii cheltuielilor de personal permite, indemnizaţia prevăzută la alin. (1) poate fi suplimentată de angajator cu sume reprezentând diferenţa de până la minimum 75% din salariul de bază corespunzător locului de muncă ocupat, în conformitate cu prevederile art. 53 alin. (1) din Legea nr. 53/2003, republicată, cu modificările şi completările ulterioare”.

Astfel, dacă forma inițială a OUG 30/2020 permitea, totuși, o interpretare prin raportare la normele edictate în acest scop, alin. (11) prevede un drept de opțiune al angajatorului care induce ideea că, de fapt, prin articolul 1 legiuitorul a avut în vedere limitarea însăși a valorii indemnizației încasate de salariat. De asemenea, s-ar putea interpreta că prin plafonarea indemnizației are loc o modificare implicită a salariului (element esențial al contractului individual de muncă), în sensul diminuării acestuia. Cu alte cuvinte, printr-o ordonanță de urgență, fără adoptarea unei derogări neechivoce, se limitează un drept salarial, garantat printr-o lege organică (Codul muncii), act normativ cu forță juridică superioară.

În plan practic și de interes pentru angajatori, această confuzie se traduce prin nașterea unui risc litigios: salariații care încasează o îndemnizație de șomaj tehnic în valoare mai mică (la limita plafonului) decât echivalentul a 75% din salariul de bază brut înscris în contractul de muncă ar putea solicita angajatorului plata diferenței.

Riscul semnalat putea fi evitat prin respectarea normelor de tehnică legislativă și abordarea unei exprimări clare, precum:

„Prin derogare de la prevederile art. 53 din Codul muncii, pe durata stării de urgență decretată, indemnizaţiile de care beneficiază salariaţii se stabilesc la 75% din salariul de bază corespunzător locului de muncă ocupat, dar nu mai mult de 75% din câştigul salarial mediu brut prevăzut de Legea bugetului asigurărilor sociale de stat pe anul 2020 nr. 6/2020 şi se suportă din bugetul asigurărilor pentru şomaj” (dacă se avea în vedere plafonarea însăși a salariului, deși este discutabilă legalitatea unei astfel de prevederi)

SAU

„indemnizaţiile de care beneficiază salariaţii se stabilesc la 75% din salariul de bază corespunzător locului de muncă ocupat şi se suportă din bugetul asigurărilor pentru şomaj în limita a 75% din câştigul salarial mediu brut prevăzut de Legea bugetului asigurărilor sociale de stat pe anul 2020 nr. 6/2020” (dacă se avea în vedere plafonarea sumelor acordate angajatorilor).

Incertitudinea generată de prevederile alin. (11) este chiar mai amplă, în contextul în care în piață deja au fost semnalate divergențe de opinie privind interpretarea. Divergențe manifestate în cadrul unor emisiuni televizate, precum și în presă, în genere. Din păcate, deși în România de azi dezbaterile televizate sunt mai prizabile decât un text de lege, nici acestea, nici comunicatele de presă nu au (încă) valoare de lege și nu pot compensa erorile de tehnică legislativă.

Apar limitări la drepturile salariaților

OUG 32/2020 reglementează deopotrivă și o serie de limitări cu privire la drepturile salariaților, prin introducerea alin. (9), respectiv alin. (10), dar care, în final, s-ar putea dovedi problematice pentru angajatori:

”(9) În situaţia în care un angajat are încheiate mai multe contracte individuale de muncă din care cel puţin un contract cu normă întreagă este activ pe perioada instituirii stării de urgenţă, acesta nu beneficiază de indemnizaţia prevăzută la alin. (1). 

(10) În situaţia în care un angajat are încheiate mai multe contracte individuale de muncă şi toate sunt suspendate ca urmare a instituirii stării de urgenţă, acesta beneficiază de îndemnizaţia prevăzută la alin. (1) aferentă contractului individual de muncă cu drepturile salariale cele mai avantajoase.”

Întrucât prin adoptarea măsurilor de protecție socială prevăzute de OUG 30/2020 se urmăreste protejarea salariaților, considerăm că, cel mai probabil, textele de lege vizează situațiile în care angajatorilor li se rambursează / alocă (sau nu) îndemnizația de la stat, urmând ca salariații care intră în șomaj tehnic să primească îndemnizația aferentă în toate cazurile de suspendare în temeiul art. 52 din Codul muncii, indiferent la câți angajatori sunt încadrați.

Astfel, în lipsa unor derogări exprese de la prevederile art. 53 din Codul muncii, angajatorii care dispun suspendarea în temeiul art. 52 din Codul muncii sunt obligați să achite indemnizație de șomaj tehnic chiar dacă prin raportare la alin. (9) și alin. (10) nu sunt eligibili să li se aloce îndemnizația prevăzută de OUG 30/2020.

Întrebarea care se ivește în mod natural este, în această situație, ce sumă va plăti angajatorul: 75% din salariul de bază brut de încadrare sau suma prevăzută la art. 1 din OUG 30/2020? Răspunsul ar fi 75% din salariul brut de încadrare, întrucât, dacă nu li se aplică dispozițiile OUG 30/2020, sunt supuși obligației prevăzută de Codul muncii, însă tocmai de aici se vor naște următoarele problemele de aplicabilitate practică a legii.

Există cel puțin încă două tipuri de situații decât cele tratate de alin. (9) si alin. (10) care, în lipsa unei reglementări, se vor aborda prin raportare la prevederile generale:

• mai multe contracte de muncă (indiferent de normă) toate suspendate ;
• mai multe contracte de muncă, dar este activ cel puțin unul cu normă intreagă și restul suspendate;
• mai multe contracte part time, dintre care unele active, unele suspendate;
• mai multe contracte de muncă part time și un contract full time suspendate și unul sau mai multe part time active.

În toate scenariile la care ne putem gândi, va rămâne practic la aprecierea organelor de control, și ulterior a judecătorilor, care este interpretarea acestor situații neclarificate de la bun început în textul legislativ al ordonanței.

Angajatorul nu poate verifica ce alte contracte de muncă au salariații și ce conțin acestea

O altă problemă imediată este cea administrativă. În concret, angajatorii nu dețin pârghiile necesare pentru a verifica la câți alți angajatori sunt încadrați salariații și cu atât mai puțin dacă salariul de bază și norma de muncă prevăzute în alte contracte.

Astfel, singura opțiune (viabilă în teorie, nu neapărat și în practică) ar fi ca, anterior emiterii deciziei de suspendare, să solicite salariaților proprii depunerea unor declarații pe proprie răspundere prin care să comunice:

(i) dacă au mai multe contracte de muncă;

(ii) salariile brute de încadrare în temeiul acestora;

(iii) norma de muncă și

(iv) dacă la momentul emiterii declarației vreunul sau toate dintre acestea sunt suspendate în temeiul art. 52 din Codul muncii, ca urmare a efectelor produse de coronavirus sau dacă au cunoștință că până la finalul stării de urgență vor fi suspendate pentru acest motiv.

În continuare, angajatorul ar trebui să centralizeze toate informațiile astfel obținute și să le coroboreze celor patru ipoteze identificate mai sus pentru ca în final să concluzioneze care dintre salariați sunt sau nu eligibili să beneficieze de îndemnizația prevăzută de OUG 30/2020. Decizile luate vor fi atacabile în cel mai înalt grad -- sancțiunea penală --, dacă punerea în practică nu este și ea reglementată neechivoc în textul legislativ.

Vor urma controale și poate chiar sancțiuni

Când? Nu stim, dar probabil imediat după încetarea crizei coronavirusului. De către cine? Nu știm, dar prezumăm că Fiscul și inspectoratele teritoriale de muncă. Cum? Estimăm că autoritațile vor face pontaje între listele-anexă la declarația pe proprie răspundere pentru a verifica dacă același salariat figurează pe mai multe liste, precum și verificări documentare prin sondaj pentru a constata dacă s-a redus sau întrerupt total sau parțial activitatea.

Ce sancțiuni se vor aplica? Nici acest aspect nu este clar, dar posibil de la cele de natură pecuniară (amenzi, restituirea sumelor încasate fără a fi îndeplinite condițiile de eligibilitate, eventual accesorii) până la cele de natură penală, în funcție de aprecierea și interpretarea organelor de control. Prin urmare, considerăm că angajatorul diligent va acționa în sensul diminuării riscului și adoptării / pregătirii documentației necesare, mai degrabă decât să își asume să afle răspunsul la întrebările de mai sus.

În situația unui angajator cu 300-400 de salariați majoritar „blue-collar”, angajator care deja se zbate între negocierea contractelor cu furnizorii, clienții, proprietarii sediilor / punctelor de lucru, societățile de leasing / băncile și implementarea măsurilor de prevenire a riscului răspândirii coronavirusului,  pare mai probabil ca angajatorul să renunțe la salariați și eventual să solicite deschiderea procedurii insolvenței, ceea ce contravine chiar scopului declarat al OUG 30/2020.

Întrucât până la acest moment un procent semnificativ al angajatorilor deja au dispus șomajul tehnic și chiar au depus documentația prevăzută de OUG 30/2020 în vederea obținerii sumelor alocate de la bugetul asigurărilor de șomaj fără a ține cont de restricțiile prevăzute de alin. (9) și alin. (10), considerăm că aceștia au cea mai mare expunere la riscurile de sancționare sau litigioase prezentate. În mod evident, scopul OUG 30/2020 a fost salvgardarea raporturilor de muncă și implementarea unor mecanisme de susținere a economiei în contextul crizei Covid-19 și nicidecum ca angajatorii să depună eforturi supraomenești în condiții de neclaritate.

Încă o dată, distanța dintre obiectivele unui act normativ și povara disproporționată de aliniere la prevederile acestuia, pusă în sarcina “beneficiarului”, fac din această ordonanță una împovărătoare și generatoare de acte justificative în exces. Și că lasă senin la aprecierea angajatorului aspecte fundamentale în aplicarea acestuia, rezervându-și dreptul să sancționeze ulterior neîntelegerile absolut prevenibile.

Recapitulare: efect de domino în cuantum de 862.557 persoane aflate în șomaj tehnic la data de 2 aprilie 2020. Cifră în creștere.