Dreptul de a cere trecerea pe un post mai favorabil: interpretarea abuzivă poate duce, în final, la o limitare pentru angajat

De multe ori, mai binele este inamicul binelui, în special atunci când drepturile sunt exercitate cu nesocotirea principiului bunei-credințe sau atunci când, pentru a nu-și executa o obligație, o parte alege să respecte selectiv dispozițiile legale.

Pe lista drepturilor pe care salariații și le pot exercita apare, potrivit noilor modificări ale Codului muncii ce vor fi aduse de Legea nr. 283/2022, „dreptul de a solicita trecerea pe un post vacant care îi asigură condiții de muncă mai favorabile dacă și-a încheiat perioada de probă și are o vechime de cel puțin șase luni la același angajator”, prevăzut de art. 39 alin (1) lit. m¹).

Deși apare pe lista drepturilor salariatului, alin (1) al art. 39 stabilind că „salariatul are, în principal, următoarele drepturi”, exercitarea sa pare acum condiționată de vechime și de parcurgerea cu succes a perioadei de probă, iar o astfel de interpretare intră în contradicție chiar cu dreptul constituțional la muncă, pe lângă celelalte dispoziții privind modul în care pot fi ocupate, în mod liber, posturile vacante.

Precizam că putem începe chiar cu dreptul constituțional la muncă, deci cu art. 41 alin (1) din Constituție, cel care prevede:

 „Dreptul la muncă nu poate fi îngrădit. Alegerea profesiei, a meseriei sau a ocupației, precum și a locului de muncă este liberă.” 

Și putem continua cu dispozițiile Codului muncii, ale Legii 76/2002 și ale normelor sale de aplicare, fără a omite actele normative care interzic orice discriminare în privința ocupării posturilor vacante.

De asemenea, art. 39 alin (1) lit. m¹) va fi coroborat cu art. 40 alin (2) – cel care stabilește obligațiile angajatorului – lit. j), fiind în realitate o probă în plus în privința refuzului acordării dreptului salariatului de a ocupa, în mod liber, un post vacant.

Pentru că dispozițiile constituționale sunt suficient de clare, celelalte precizează modul de aplicare.

Atunci când angajatorul are un loc de muncă vacant, potrivit art. 10 alin (1) din Legea 76/2002, are obligația de a-l comunica Agenției pentru Ocuparea Forței de Muncă în termen de cinci zile de la vacantare, precizând o serie de elemente esențiale prevăzute de anexele 1 și 1A din Normele de aplicare (HG nr. 174/2002).

Practic, orice persoană, inclusiv actualul salariat al unui angajator, poate afla dacă și ce posturi sunt vacante în cadrul unității, precum și condițiile de ocupare, dacă angajatorul și-a îndeplinit corect și concret obligația și dacă instituția cu atribuții în domeniu își îndeplinește, tot corect, concret și la timp, obligațiile care-i revin.

Sigur, am precizat în ambele cazuri că atât angajatorul, cât și instituția (AMOFM/AJOFM), ar trebui să respecte întocmai dispozițiile legale, însă indirect are și salariatul o sarcină, de a căuta pe pagina de web dedicată, locurile de muncă vacante ale angajatorului său sau orice alt loc de muncă vacant, potrivit pregătirii sale profesionale și propriei opțiuni. Din păcate, motorul de căutare al ANOFM nu permite  căutarea locurilor de muncă vacante în funcție de denumirea angajatorului, singurele filtre care pot fi utilizate sunt funcția/ocupația și județul/localitatea, însă datele angajatorului care are locul de muncă vacant sunt vizibile în momentul în care se accesează lista.

Chiar dacă sunt date publice, pentru a evita orice interpretare, am anonimizat elementele de identificare ale angajatorului în exemplul prezentat, însă acestea pot fi vizualizate în momentul accesării paginii menționate anterior.

Concret, chiar dacă o interpretare forțată a art. 39 alin (1) lit. m¹) ar fi de natură să conducă la concluzia că numai un salariat care nu se află în perioada de probă și are cel puțin șase luni în unitate ar putea solicita ocuparea unui loc de muncă vacant în cadrul unității din care face deja parte ca angajat pe o altă funcție, în momentul în care există un loc de muncă vacant și el îndeplinește condițiile/criteriile privind ocuparea lui sau postul este scos la concurs, poate aplica fără nicio restricție, inclusiv în perioada de probă și chiar dacă are o vechime mai mică de șase luni.

Litera m¹) nou introdusă în cadrul alin (1) art. 39 reprezintă, de fapt, o obligație a angajatorului, aceasta fiind prevăzută de art. 40 alin (2) lit. j), de a motiva, în scris și în cel mult 30 de zile de la primirea solicitării, refuzul de a lua în considerare solicitarea salariatului care îndeplinește cele două condiții, nu se mai află în perioada de probă și are o vechime de cel puțin șase luni la același angajator, indiferent de funcțiile ocupate anterior.

Însă nici dreptul salariatului (de a i se aproba o astfel de solicitare) nu este unul absolut, ci exercitarea lui depinde atât de postul vacant (condiții specifice de ocupare justificate și pertinente), cât și de pregătirea sa profesională și/sau abilitățile personale.

Această obligație a angajatorului, de a răspunde salariatului care a solicitat ocuparea unui post vacant, în scris și în cel mult 30 de zile, poate fi chiar probă în cazul unui conflict de muncă.

În toate situațiile, angajatorul care are un loc de muncă vacant are obligația de a lua în considerare orice solicitare de ocupare a unui loc de muncă vacant, atât în cazul propriilor salariați, cât și în cazul persoanelor aflate în căutarea unui loc de muncă și nu poate aplica un tratament diferențiat care nu are la bază un obiectiv legitim și o cerință proporțională, potrivit art. 5 din OG 137/2000.

În același timp, în cazul contractelor de muncă cu timp parțial, angajatorii vor ține cont de dispozițiile art. 107 din Codul muncii, având obligația de a-i informa pe salariații încadrați în baza acestor contracte atunci când în unitate sunt locuri de muncă vacante care presupun încheierea unui contract de muncă cu normă întreagă și de a lua în calcul, în măsura în care este posibil, transferarea acestora.

Obligația este prevăzută și pentru situațiile în care locurile de muncă vacante sunt pentru o fracțiune de normă, deci indirect aceste variante erau posibile încă din 2003, noutatea fiind obligația de a răspunde într-un termen bine definit.

Oricum, în cazul în care unui salariat nu i s-ar permite să ocupe un loc de muncă vacant la nivelul unității, deși îndeplinește toate condițiile/criteriile, el s-ar putea adresa fie Consiliului Național pentru Combaterea Discriminării, fie chiar instanței competente, CNCD urmând a fi introdus în cauză, din oficiu, de către instanță, pentru a transmite un punct de vedere și pentru a-i fi opozabilă decizia finală, potrivit art. 27 din OG 137/2000.