În materia întinderii şi condiţiilor reprezentării prin mandatar a părţilor în procesul de divorţ, potrivit principiului specialia generalibus derogant, am considerat întotdeauna că prevederile art. 67, 68 şi 83 c.p.c. au o aplicabilitate discutabilă în condiţiile unei proceduri speciale, care-şi are propriile prevederi în materie. Astfel, art. 612 alin.(4) şi 613 c.p.c. statuează obligativitatea reclamantului de a se înfăţişa personal la depunerea cererii de divorţ, iar art. 614 c.p.c. arată limitele în care este admisă reprezentarea părţii prin mandatar.
Cu toate că interpretarea normelor procesuale arătate n-ar trebui să dea bătaie de cap nici măcar unui student mediocru ce a absolvit anul I al acultăţii de drept, am constatat personal că practica instanţelor e aproape unanimă în a ignora prevederile speciale în materie de mandat în procesul de divorţ. ªtiu că voi supăra mulţi colegi avocaţi care s-au specializat în divorţul pe internet, dar mă simt obligat ca, atâta timp cât legea este cea de acum, să arăt tuturor unde consider că se greşeşte.
O consecinţă a prevederilor art.612 alin.(4) c.p.c. este incapacitatea absolută de folosinţă a unui terţ privitor la dobândirea calităţii de reprezentant al reclamantului în exercitarea prerogativelor acestuia de a prezenta o cerere de divorţ, iar potrivit prevederilor art. 613 C. proc. civ. de a o confirma prin stăruinţă în faţa preşedintelui (?) judecătoriei.
- în aceste condiţii, o cerere de divorţ promovată prin mandatar este nulă, ea nu poate, în nici un caz, să ajungă a învesti instanţa de fond, chiar dacă mandantul, ignorând prevederile art.5 c.civ., dă o astfel de procură. Mandantul însuşi nu are capacitatea de exerciţiu a transmiterii acestor prerogative procesuale (deopotrivă drept şi obligaţie) către mandatar.
- instanţa care se trezeşte învestită cu o astfel de cerere ar trebui (chiar şi din oficiu, art 108 c.p.c.) să-i constate nulitatea şi să se dezînvestească. Ea nu va putea să îndrepte viciul pentru că nu are competenţa materială de a o face, actele de procedură fiind date prin lege în competenţa altui magistrat.
Cu toate acestea, judecătorul - pentru a nu-şi pune un coleg (sau chiar pe sine) în situaţia de a fi acuzat pe 246 c.p. - va închide ochii la viciul sesizat şi va evoca respectarea condiţiilor art.68 c.p.c. (sic!) ori va solicita îndreptarea neregularităţilor conform art.106 alin.(2) c.p.c. sau va veni cu o poveste care să susţină că norma de la 614 c.p.c. trebuie interpretată a fortiori, în sensul că, dacă mandatarul poate reprezenta mandantul în faţa instanţei de fond, cu atât mai mult va putea să-l reprezinte la depunerea cererii.
Opinez că niciuna dintre soluţii nu poate fi primită pentru că oricare face inutile prevederile art.612 alin.(4) şi 613 c.p.c.
În primul rând, potrivit art. 1 din C.fam., statul român ocroteşte căsătoria şi familia, nu divorţul... Or, această prevedere ar rămâne fără acoperire dacă s-ar permite reprezentarea părţii la declaraţia de voinţă ce însoţeşte cererea de desfacere a căsătoriei prin divorţ, deoarece s-ar crea un regim al obligaţiilor mai lejer decât la declararea şi încheierea căsătoriei unde – aşa cum prevăd art. 12 şi 16 din C. fam., partea este obligată să se prezinte personal. Consider că singura raţiune a existenţei prevederilor alin. (4) al art. 612 şi a art. 613 C.p.c. este aceea de a crea condiţii echivalente încheierii şi desfacerii actului de stare civilă în discuţie, spre a nu fi favorizat divorţul şi în dauna căsătoriei.
În al doilea rând, depunerea, semnarea şi confirmarea hotărârii de a divorţa în faţa judecătorului (de serviciu n.n.) sunt acte nesusceptibile de reprezentare în temeiul explicit al legii. Opinez că aceste acte procedurale au caracter solemn şi exclusiv personal. Dacă, sub diverse pretexte, s-ar admite reprezentarea într-o astfel de situaţie, tot aşa ar trebui să se admită să spui da prin mandatar în faţa ofiţerului stării civile, ceea ce ţine deja de ficţiune...
În fine, îndreptarea nu e posibilă datorită competenţei speciale date preşedintelui judecătoriei (sau înlocuitorului acestuia, similar art.114 c.p.c.) de a oficia acest act solemn - ce nu poate fi conferită instanţei de fond, iar interpretarea a fortiori a art.614 c.p.c. nu e permisă fiindcă violează prevederile celor 2 articole anterioare unde apare explicit cuvântul personal, iar această interpretare le-ar face complet lipsite de aplicabilitate.
În concluzie, susţin că în materie de divorţ, o cerere de chemare în judecată promovată prin mandatar este lovită de nulitate absolută şi că ea nu poate să învestească o instanţă de fond; legitimarea procesuală activă a reclamantului fiind dobândită doar în urma îndeplinirii in personam a actelor procedurale prevăzute de art.612 alin.(4) şi 613 c.p.c.
Buun...acum am o leaca de timp ... (scuse daca am fost prea rautacioasa cu mesajele de ieri. Eram plina de nervi si mi-ai venit la ...tastatura) :)
De acord cu tine (aa? am inceput bine, nu-i asa.) ca cererea de divort nu poate fi depusa prin mandatar, ci trebuie depusa personal de reclamant, potrivit art. 612 alin 4. DAR, nu exista un text care sa prevada expres sanctiunea nulitatii in acest caz, cum este, bunaoara, cea reglementata de art 288 alin 2 si respectiv 302 C.p.c privitoare la depunerea cererii de apel sau recurs la o alta instanta deca cea a carei hotarare se ataca.
Ori, nu orice act de procedura facut cu neobservarea formelor legale este nul (neconditionat).
De aceea, cred ca aici nu se pune problema de "inchis ochii la viciu" (parca asa ai spus, desi nu am in fata textul primului tau mesaj), pe de o parte pentru ca in sistemul nostru procesual nu exista nulitati de drept; nulitatea trebuie invocata, constatata, declarata de instanta (in nici un caz discutata la registratura) si, pe de alta parte, pentru ca declararea nulitatii unui astfel de act de procedura s-ar putea face (cel putin in opinia mea) numai cu observarea celor trei conditii cumulative prevazute de art. 105 alin 2 C.p.civ intre care vatamarea.
Tot astfel, daca reclamantul prezent personal la depunerea cererii nu primeste sfaturile de impacare (in paranteze fie spus nu prea mi-a fost dat sa aud asa ceva in practica) va trebui sa invoce indeplinirea cerintelor art. 105 ain 2 pentru nerespectarea acestei obligatii, neprevazuta la randul sau sub sanctiune expresa.
Îmi pare rău că trebuie să te contrazic din nou, dar este inexact că n-ar fi prevăzută expres nulitatea absolută a pentru cele 2 acte de procedură arătate, dacă ele au fost realizate aşa cum am descris. Sper să nu devii iar nervoasă..
Cu privire la prevederile art. 612 alin. 4, te rog să observi că nu se pune problema nulităţii actului de procedură fiindcă el este natural nul, fiindcă... nu există... Cum reclamantul nu depune personal cererea, iar altcineva n-o poate face în numele lui, cererea nu a fost depusă. Dacă nu e depusă, nu poate fi primită şi exclus să mai poată învesti şi instanţa de judecată.
Cu privire la art. 613, neobservarea formei legale de realizare a actului prevăzut - observă că viciul e e dat de culpa magistratului care legitimează calitatea procesuală activă a reclamantului prin intermediul mandatarului acestuia. Or, această competenţă este dată de 614 numai instanţei de fond, ceea ce înseamnă că fără a avea competenţa specifică, un judecător necompetent a realizat actul. E cazul tipic de nulitate prevăzut de art. 105 alin.1 c.p.c. Nu ne doare capul cu cele 3 condiţii cumulative de la alin. 2.
Aplicând principiul quod nullum est, nullum producit efectum - ne întoarcem exact de unde-am pornit, nulitatea cererii şi, subsecvent, a învestirii instanţei fiind evidentă.
Despre ce vorbesti, Take? Ca nu inteleg mai nimic, sincer… Ce incapacitate? Ce nulitate? E vorba de o nulitate absoluta, una relativa, una naturala sau vreun alt tip nou de nulitate??? Ca nu inteleg, sincer?
Si cum poti spune ca e expresa, desi nici un text de lege nu precizeaza ca lipsa sotului reclamant la depunerea cererii este sanctionata cu nulitatea??? Nu dai nici un text de lege, dar spui ca este expresa. Te pomenesti ca ai texte de lege pe care noi nu le avem…
Consider ca, intradevar, problema este una simpla, ca instantele au o practica unitara in domeniu chiar daca nu esti tu de accord cu ea… Nu inteleg doar cum poti face o atat de neclara, incurcata si lunga polologhie pe un subiect procedural clar.
Daca vii cu explicatii clare, inteligibile cu privire la tipul de nulitate etc., iti voi explica si eu de ce cred asa.
Dacă n-ai înţeles, e fiindcă n-ai avut, probabil, răbdare să citeşti ceea ce dumneata denumeşti polologhie (sic!)
Nu e vorba de nulitate, ci de nulităţi; una naturală, una absolută. Cea absolută apare ca sancţiune expresă potrivit art. 105 alin. 1 c.p.c.
Dacă prin nulitate explicită s-ar înţelege stricto sensu doar referirile la cazurile concrete, iar legea ar trebui să prevadă toate posibilităţile, atunci n-ar mai fi lege ci program de calculator, iar de consiliere juridică n-ar mai avea nimeni nevoie.
Cu privire la practica unitară de care faci vorbire, ea e proastă pe de-a-ntregul şi consider că trebuie schimbată. Cu atât mai mult cu cât la noi precedentul judiciar valorează (teoretic) ceva mai puţin decât o ceapă degerată.
Oricum, dacă nu eşti în măsură să-mi spui de ce practica asta unitară e bună şi să mă lămureşti ce rost mai au în atari condiţii normele incluse la 614 al.4, respectiv 613 - înseamnă că-ţi susţii punctul de vedere doar cu argumentul autorităţii...
Dacă te plictiseşte subiectul meu, ignoră-l.
Intelegi macar cat timp mi-ar lua sa combat, peremptoriu, un argument juridic bazat pe "nulitate naturala"? O iau ca pe o provocare... ;)
Din cunostintele mele, nu exista ceea ce numesti tu nulitate naturala. Daca ai putea da o definitie ori m-ai putea orienta spre un text (de lege ori de doctrina), as aprecia. Altfel…
De asemenea, nu cunosc nici nulitati explicite. Asta e motivul pentru care ti-am spus sa specifici clar tipul/tipurile de nulitati la care te referi. Consider ca unele dintre cele mentionate de tine nu exista in dreptul romanesc. #-o
Cu privire la nulitatea expresa (presupun ca asta voiai sa spui prin explicita): nulitatile se clasifica, in functie de izvorul lor, in nulitati exprese si virtuale. Desi consider ca insasi denumirile reflecta foarte bine ce inseamna fiecare, am sa le definesc oricum.
Nulitate expresa ori textuala este acea nulitate prevazuta exact, precis, in texte de lege; nulitatea virtuala, denumita si implicita sau tacita, este cea care rezulta din modul in care se exprima legiuitorul si din scopul urmarit de el, din interpretarea si finalitatea unor dispozitii legale sau din principii de drept procesual civil. Nulitatile exprese sunt mult reduse ca numar fata de cele implicite; exemple: art. 88 alin. 2, art. 89 alin. 1, 100 alin. 3. In cazul lor exista o prezumtie iuris tantum de vatamare, aceasta vatamare netrebuind sa fie demonstrata de partea careia i se opune. Totusi, conform prof. univ. dr. V. M. Ciobanu, ele nu presupun o obligatie pentru jude sa pronunte nulitatea, in masura in care partea adversa are posibilitatea sa rastoarne prezumtia legala (nefiind o prezumtie absoluta) si in functie de caracterul normei incalcate.
:D
Cu privire la practica judiciara, e drept ca ea nu este izvor de drept (la asta te refereai, probabil), insa nu inseamna ca nu are valoare. Mai mult, unul dintre telurile unei justitii bune este unificarea practicii, ea fiind o oglinda a eficientei si coerentei unui sistem juridic. Si eu m-am referit la ea nu ca la un argument, ci ca la o realitate. Doar si U.E. nu ne-o fi cerut degeaba sa ne unificam... ceapa aia degerata, cum spui tu. :O
Nu ma plictiseste acest post, imi place sa fac opinii legale, e descurajant sa vad insa anumiti termini non-juridici la un coleg.
Pana aici mi-a luat cam 20 de minute. Revin maine referitor la 612 si 614 CPC. Pentru parerile de mai sus vezi Ciobanu, Zilberstein, Deleanu, Stoenescu, Ungureanu.
Reprezentarea juridica
cridi
De ce avocatilor care reprezinta reclamantul in procesul de divort ( cand acesta este plecat din tara ) li se mai solicita de catre instanta sa faca dovada ... (vezi toată discuția)
Reprezentare
anditaru
Daca am ceva cunostiinte juridice[student anul 3 drept]pot reprezenta un prieten intr-o actiune de divort?pot fi mandat de el ,la un notar, pt.a il ... (vezi toată discuția)
avocatnet.ro explicăm legislația
TakeDuru, utilizator
cridi