Dezbatere publica lansata de Lumea Justitiei - Gajul general

LEGEA GARANTIEI COMUNE, A GAJULUI GENERAL, ESTE INTERPRETATA ABUZIV!
*O norma care contravine principiului gajului, deposedeaza si executa sumar sute de mii de oameni * Sanse inegale – imprumutatori/imprumutati, in numele celeritatii unilaterale * Practica si cutumele interpreteaza tendentios o lege a carei aplicare nu este suficient descrisa * Institutiile de credit nu previn clientii asupra operarii legii garantiei comune a creditorilor, in dispretul normelor de protectie a consumatorului * Banca si IFN – creditori abuzivi inarmati de magistrati in si asa inegalul razboi cu datornicul


Legea gajului general, a garantiei comune a tuturor creditorilor, este si va fi o tema extrem de dezbatuta in aceste vremuri de depresiune si depresie. Entuziamul creditarii cu orice pret, al finantarii consumului in orice conditii, lasa in urma patru milioane de imprumutati, persoane fizice si juridice, din care aproape un milion de restantieri. Numarul restantierilor (din care o suma apreciabila e reprezentata de debitori aflati in imposibilitate de plata, pentru un orizont de prognoza practic infinit!) este foarte probabil mult mai mare. Aratam aici ca o cifra exacta nu poate fi obtinuta oficial din nici o sursa autorizata. Bancile continua sa cesioneze creante, cu sau fara un minim calcul de rentabilitate, pentru a salvgarda imaginea publica si pentru a cosmetiza bonitatea teoretica.
Legea garantiei comune incalca un stravechi principiu al gajului, anume ca, intr-un contract de credit oarecare, imprumutatorul accepta garantia constituita ca indestulatoare, fara a avea posibilitatea de a se indrepta impotriva imprumutatului in cazul deprecierii acesteia.
In Romania, tara in care nu exista inchisoarea datornicilor, legea gajului general este in oarecare masura binevenita, in ideea ca, largind raspunderea patrimoniala a debitorului, acesta va fi mai prudent in imprumut si mai motivat sa restituie conform clauzelor contractului.
Cu toate acestea, asistam in prezent la o aplicare abuziva a prevederilor legale.
In primul rind, desi exista norme in vigoare care obliga la informarea corecta a clientului, desi exista o norma ANPC care sanctioneaza contractele preformulate, imprumutatorii nu se conduc conform acestora. O banca sau o institutie financiara non-bancara, in momentul perfectarii unui credit negarantat, nu informeaza clientul ca va raspunde patrimonial chiar si in lipsa unui gaj constituit. Astfel, desi aceste institutii bancare si de credit isi iau masuri de precautie si se acopera juridic in masura in care pot sau cred, ele se fac vinovate de o inselatorie evidenta, mintind prin omisiune.
In egala masura, imprumutatul care a constituit o ipoteca, are senzatia ca aceasta este acceptata ca unic gaj si, daca isi va asuma executarea silita, va pierde numai garantia si nu va suferi nicidecum ulterior urmarirea altor bunuri de catre creditor.
Facind abstractie chiar si de consideratiile de mai sus, legea gajului general comporta prevederi care, asa cum vom demonstra, nu sint respectate, interpretarile creditorilor, executorilor si instantelor actionind in detrimentul debitorului.
Puterea executorului judecatoresc este oricum prea mare, acest functionar nefiind in opinia noastra in mod suficient monitorizat si controlat. Procedura de incuviintarea a executarii silite este sumara, desfasurata in camera de consiliu, fara citarea partilor si fara ca judecatorii sa poata judeca in fond cauza. Asistam la executari incuviintate pe banda rulanta, de catre magistrati care uneori nu citesc cu atentie dosarul cauzei, si asa subtire. Incuviintarea unei executari dureaza citeva zile, poate citeva saptamini, in vreme ce termenele fixate pentru cererile de contestare a executarii se dau dupa multe luni, un an. Suspendarea provizorie presupune cautiune, bani greu de inventat de catre persoane care intimpina deja dificultati materiale majore. Pina la judecarea contestatiei, o proprietate poate fi lesne instrainata. In cazul unei erori constatate, repararea erorii va fi extrem de dificila, aparind in cauza cumparatori de buna credinta, sume de bani care circula, acte intocmite.
Iata de ce, in opinia noastra, legea garantiei comune a creditorilor ar trebui amendata cu stipulatii precise si in ce sens ar trebui facuta interpretarea, cu alterarea practicii si cutumelor prezente.

Mihai Antonescu, negociator
//


Regimul executarilor silite in baza gajului general la creditele bancare acordate persoanelor fizice

Executarea silita fara formalitati prealabile in cazul contractelor de credit bancar se bazeaza pe urmatarele texte de lege:
a) Contracte cu institutii de credit (banci):

Ordonanta de urgenta nr. 99 din 06/12/2006 privind institutiile de credit si adecvarea capitalului:

“Art. 120. - Contractele de credit, inclusiv contractele de garanţie reală sau personală, încheiate de o instituţie de credit constituie titluri executorii.”
b) Contracte cu institutii financiare nebancare (IFN)

Legea nr. 93/2009 “Lege privind institutiile financiare nebancare”:

“Art. 52. – (1) Contractele de credit încheiate de o instituţie financiară nebancară, precum şi garanţiile reale şi personale afectate garantării creditului constituie titluri executorii.
(2) Garanţiile constituite în favoarea instituţiei financiare nebancare în scopul garantării creditelor, care îndeplinesc condiţiile de publicitate prevăzute de lege, conferă instituţiei financiare nebancare prioritate faţă de terţi, inclusiv Statul, ale căror creanţe şi garanţii au îndeplinit ulterior condiţiile de publicitate.”


Executarea silita a obligatiilor izvorate din contractele de credit bancar, negarantate prin contracte de garantie reala sau personala, sau extinderea executarii silite dincolo de limitele garantiilor reale sau personale oferite, se bazeaza prin dispozitiile Codului Civil care statuteaza limitele raspunderii contractuale si civile in general, dar si pe dispozitiile Codului de Procedura Civila referitoare la executarea silita, dupa cum urmeaza:
1. Dispozitiile Codului Civil (gajul general, respectiv garantia comuna a tuturor creditorilor):

a) Pentru contracte incheiate inainte de noiembrie 2011 (Codul Civil vechi):
“Art. 1718. - Oricine este obligat personal este tinut de a indeplini indatoririle sale cu toate bunurile sale, mobile si imobile, prezente si viitoare.”
Art. 1719. - Bunurile unui debitor servesc spre asigurarea comuna a creditorilor sai, si pretul lor se imparte intre ei prin analogie*), afara de cazul cand exista intre creditori cauze legitime de preferinta.
*) Proportional cu valoarea creantelor respective.
Art. 1720. - Cauzele legitime de preferinta sunt privilegiile si ipotecile.”

b) Pentru contracte incheiate dupa noiembrie 2011 (Codul Civil nou):

“Garantia comuna a creditorilor
Art. 2.324. - (1) Cel care este obligat personal raspunde cu toate bunurile sale mobile si imobile, prezente si viitoare.
Ele servesc drept garantie comuna a creditorilor sai.
(2) Nu pot face obiectul garantiei prevazute la alin. (1) bunurile insesizabile.
(3) Creditorii ale caror creante s-au nascut în legatura cu o anumita diviziune a patrimoniului, autorizata de lege,
trebuie sa urmareasca mai întâi bunurile care fac obiectul acelei mase patrimoniale. Daca acestea nu sunt suficiente pentru satisfacerea creantelor, pot fi urmarite si celelalte bunuri ale debitorului.
(4) Bunurile care fac obiectul unei diviziuni a patrimoniului afectate exercitiului unei profesii autorizate de lege pot fi urmarite numai de creditorii ale caror creante s-au nascut în legatura cu profesia respectiva. Acesti creditori nu vor putea urmari celelalte bunuri ale debitorului.”

2. Dispozitiile Codului de Procedura Civila referitoare la obligativitatea naturii certe, lichide si exigibile a creantei ce urmeaza a fi pusa in executare : Art. 379 din CPC, respectiv Art. 653 din NCPC:

“ART. 653
Creanţa certã, lichidã şi exigibilã
(1) Executarea silitã nu se poate face decât dacã creanţa este certã, lichidã şi exigibilã.
(2) Creanţa este certã când existenţa ei neîndoielnicã rezultã din însuşi titlul executoriu.
(3) Creanţa este lichidã atunci când obiectul ei este determinat sau când titlul executoriu conţine elementele care permit stabilirea lui.
(4) Creanţa este exigibilã dacã obligaţia debitorului este ajunsã la scadenţã sau acesta este decãzut din beneficiul termenului de platã.
(5) Creanţele cu termen şi cele condiţionale nu pot fi puse în executare, însã ele pot participa, în condiţiile legii, la distribuirea sumelor rezultate din urmãrirea silitã a bunurilor aparţinând debitorului.”

//

In ceea ce priveste cuantumul creantei ce poate fi executata, potrivit titlului executoriu (Contractul de credit), consideram urmatoarele:

a) Sumele scadente si neplatite, asa cum reies din gaficul de rambursare cunoscut, asumat si semnat de clientul bancii sau al institutiei financiare nebancare la incheierea contractului de credit, constituie o creanta certa, lichida si exigibila, ce poate fi pusa in executare conform normelor in vigoare;

b) Sumele pretinse de banca sau IFN, drept urmare a declararii scadentei anticipate a creditului , nu constutuie creante certe, lichide si exigibile si nu pot fi executate silit fara ca o atare obligatie sa fie stabilita de o instanta de judecata , din motivele pe care le vom expune in ceea ce urmeaza:

Pretentia si obligatia nu sint acelasi lucru!

1. Chiar daca, prin contract, imprumutatul recunoaste dreptul bancii de a declara creditul scadent in anumite conditii descrise in contract, pretentiile emise de banca nu devin implicit obligatii ale clientului, decat daca acest lucru este stipulat expres in contract; obligatia nu se prezuma; o parte dintr-un contract nu are calitatea de a stabili unilateral o obligatie a celeilalte parti. Consideram ca un raport de obligatie intre doua persoane poate aparea fie ca urmare a exprimarii explicite in acest sens a persoanei care se obliga, fie ca urmare a deciziei unei instante sau a unui arbitru, iar recunoasterea unui drept nu constituie implicit o obligatie. Prin contrast, un contract de garantie reala mobiliara sau imobiliara contine prin natura lui obligatia debitorului de a pune la dispozitia creditorului bunul afectat garantiei, daca nu-si respecta obligatiile din contractul de credit garantat.

2. Suma pretinsa ca urmare a declararii scadentei anticipate nu este inscrisa in titlul executoriu (contractul de credit) si nu reiese explicit din contractul de credit; fiind o valoare calculata, ea ar putea fi contestata de debitor; de fapt, in nenumarate randuri clientii au solicitat bancilor sau societatilor de recuperare debite cesionare sau mandatare sa le prezinte lamuriri cu privire la modul in care s-a calculat suma pretinsa, in multe cazuri aceste solicitari ramanand fara raspuns. Un alt argument in acest sens il constituie sutele de cazuri in care imprumutatii au castigat procese cu bancile in legatura cu cuantumul sumei datorate (actualizarea dobanzii in baza unor clauze abuzive, perceperea de comisioane ilegale, etc.). Mai mult decat atat, pentru calculul sumei datorate ca urmare a declararii scadentei anticipate a unui credit sunt necesare, in afara de titlul executoriu (contractul de credit), si alte documente (extrase de cont), precum si efectuarea unor calcule de specialitate.

3. Exista posibilitatea declararea scadentei anticipate a creditului sa aiba loc in baza unor clauze contractuale considerate abuzive in baza Legii 193/2000, privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianţi şi consumatori, republicata, si in baza OUG 50/2010. Un exemplu de clauza asupra careia o instanta a decis ca este abuziva se referea la dreptul bancii de a declara scadenta anticipata "în cazul apariţiei unei situaţii neprevăzute care, în opinia Băncii, face să devină improbabil ca împrumutatul să-şi poată îndeplini obligaţiile asumate, respectiv în cazul apariţiei unei situaţii neprevăzute conform căreia, în opinia Băncii, creditul acordat nu mai este garantat corespunzător”.

4. In afara posibilitatii ca scadenta anticipata sa fie declarata in baza unei clauze abuzive, au existat cazuri in care aceasta s-a facut fara niciun fel de notificare sau justificare fata de client; motivele pentru care banca, cesionarul sau mandatarul ei a declarat scadenta anticipata trebuie expuse catre client, pentru ca acesta sa aiba ocazia fie sa indrepte cauzele care au generat aceasta situatie, fie sa accepte sau sa conteste motivele pentru care s-a luat aceasta masura. Asadar, consideram ca decaderea din termenul de plata, referita in Art. 653 alin. (4) ca o conditie pentru inceperea executarii silite asupra unei creante, nu poate fi stabilita unilateral de catre creditor.

5. Se intampla chiar destul de des ca societatea de asigurari sa nu plateasca bancii prima de asigurare datorata, justificat sau chiar nejustificat, iar atunci banca se indreapta impotriva imprumutatului.

6. Au existat cazuri cand bancile au transmis contracte in derulare la care se inregistrau intarzieri catre societati de recuperare debite, in baza unui simplu contract de cesiune de creanta, fara acordul imprumutatului; consideram ca transmiterea unui contract in derulare nu se poate face in baza unei cesiuni de creanta, ci doar prin novatie. Un contract de imprumut nu este o simpla creanta, ci este in primul rand un contract de prestare de servicii specializate catre un consumator. Mai mult decat atat, companiile in administrarea carora ajung aceste contracte de credit nu dispun nici de calificarea, nici de capacitatea de a presta servicii de specialitate in domeniul financiar-bancar, si nici nu sunt obligate sa se supuna normelor emise de BNR. Aceste companii, prin natura activitatii lor, nu sunt nevoite sa atraga clienti consumatori de servicii bancare, iar din acest motiv nu au interesul de a intretine o imagine buna si ca atare se poarta abuziv cu imprumutatii, proferand amenintari si facand promisiuni pe care nu le respecta.

7. Exista posibilitatea ca presupusul debitor sa conteste insasi veridicitatea contractului incheiat in numele lui (sa denunte un fals), ca atare si certitudinea creantei.

8. Daca exista un litigiu, de orice natura, in legatura cu un contract de credit bancar, iar banca, cesionarul sau mandatarul acesteia introduce o cerere de executare silita (nu neaparat cu rea credinta, ci din lipsa de comunicare intre diferitele departamente ale bancii), procedura actuala de incuviintare a executarii silite, fiind fara citarea partilor, nu permite imprumutatului sa aduca la cunostinta instantei existenta acestuia; practic el este lipsit de aparare pana la primul termen al contestatiei la executare, daca nu depune cautiune in vederea suspendarii provizorii.

9. Conditiile economice grele din zilele noastre fac posibila aparitia unor situatii de natura sa impiedice in mod obiectiv imprumutatul sa-si onoreze obligatiile asumate, chiar daca prin lege atare situatii nu sunt descrise ca forta majora; nu militam pentru exonerarea de raspundere a debitorilor, ci pentru incercarea de a rezolva aceste situatii amiabil, prin conciliere, ca in orice alt contract comercial. Observam, de asemenea, tendinta bancilor de a prezuma reaua-credinta a imprumutatilor aflati in intarziere cu platile, prezumtie care reiese din insasi categorisirea de “clienti rau-platnici” pe care bancile o aplica acestora.

Din aceste motive, consideram ca presupunerea unei creante rezultate din declararea scadentei anticipate a unui credit drept certa, lichida si exigibila din oficiu, si ca atare trecerea la urmarirea silita a intregii averi a debitorului ca urmare a acestei prezumtii, doar pentru ca ea izvoraste dintr-un titlu executoriu (contractul de credit) este profund eronata si de natura sa prejudicieze grav debitorul.
Chiar si in cazul procedurii speciale a somatiei de plata, folosita pentru celeritate in litigiile comerciale, demonstrarea naturii certe, lichide si exigibile a creantei cade in sarcina creditorului, iar debitorul are posibilitatea de face opozitie.
Intelegem interesul pentru celeritate in rezolvarea litigiilor legate de neplata sau plata cu intarziere catre banci sau institutii financiare nebancare, insa observam ca bancile beneficiaza de un tratament preferential fata de orice alta entitate aflata intr-o relatie comerciala cu un consumator. La aceasta concura atat prin faptul ca sumele pretinse sunt considerate din oficiu obligatii si din oficiu creante certe, lichide si exigibile (e ca si cum am admite ca banca nu poate sa greseasca!), cat si prin faptul ca debitorul nu se poate apara (e prezumat de rea credinta!).


Ec. Ruxandra Precupetu, MBA in managementul litigiilor economice