ATRIBUIRE CONTRACT DE CONCESIUNE SERVICII

ART. 81 din Legea 100 / 2016 specifica :
(1) Entităţile contractante exclud din procedura de atribuire a contractului de concesiune orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii:
a) a încălcat obligaţiile stabilite potrivit art. 38, iar entitatea contractantă poate demonstra acest lucru prin orice mijloc de probă adecvat, cum ar fi decizii ale autorităţilor competente prin care se constată încălcarea acestor obligaţii;

ART. 38
În executarea contractelor de concesiune, operatorii economici sunt ţinuţi să respecte obligaţiile aplicabile în domeniile mediului, social şi al relaţiilor de muncă, stabilite prin legislaţia adoptată la nivelul Uniunii Europene, prin legislaţia naţională, prin contracte colective sau prin tratatele, convenţiile şi acordurile internaţionale în aceste domenii.

b) împotriva operatorului economic s-a deschis procedura de insolvenţă, potrivit dispoziţiilor legale, cu excepţia situaţiei în care operatorul economic se află în reorganizare judiciară;
c) a comis o abatere profesională gravă, care îi pune în discuţie integritatea, iar entitatea contractantă poate demonstra acest lucru prin orice mijloc de probă adecvat, cum ar fi o decizie a unei instanţe judecătoreşti sau a unei autorităţi administrative;
d) entitatea contractantă are suficiente indicii plauzibile pentru a considera că operatorul economic a încheiat cu alţi operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenţei în cadrul sau în legătură cu procedura în cauză;
e) se află într-un conflict de interese în cadrul sau în legătură cu procedura în cauză, iar această situaţie nu poate fi remediată în mod efectiv prin alte măsuri mai puţin severe;
f) operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce îi reveneau în cadrul unui contract de concesiune sau contract anterior încheiat cu o entitate contractantă, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile;
g) operatorul economic s-a făcut vinovat de declaraţii false în conţinutul informaţiilor transmise la solicitarea entităţii contractante, în scopul verificării absenţei motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare şi de selecţie, nu a prezentat aceste informaţii sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate;
h) operatorul economic a încercat să influenţeze în mod nelegal procesul decizional al entităţii contractante, să obţină informaţii confidenţiale care i-ar putea conferi avantaje nejustificate în cadrul procedurii de atribuire a concesiunii de lucrări sau a concesiunii de servicii ori a furnizat din neglijenţă informaţii eronate care pot avea o influenţă semnificativă asupra deciziilor entităţii contractante privind excluderea din procedura de atribuire a respectivului operator economic, selectarea acestuia sau atribuirea contractului de concesiune către respectivul operator economic;
i) au comis în conduita lor profesională greşeli grave demonstrate prin orice mijloace pe care entitatea contractantă le poate justifica, inclusiv ale instanţelor judecătoreşti, ale Băncii Europene de Investiţii şi ale organizaţiilor internaţionale.
(2) Prin excepţie de la dispoziţiile alin. (1) lit. b), entitatea contractantă nu exclude din procedura de atribuire un operator economic împotriva căruia s-a deschis procedura generală de insolvenţă atunci când, pe baza informaţiilor şi/sau documentelor prezentate de operatorul economic, stabileşte că acesta are capacitatea de a executa contractul de concesiune. Aceasta presupune că respectivul operator economic fie se află în faza de observaţie şi a adoptat măsurile necesare pentru a întocmi un plan de reorganizare fezabil, ce permite continuarea, de o manieră sustenabilă, a activităţii curente, fie este în cadrul procesului de reorganizare judiciară şi respectă integral graficul de implementare a planului de reorganizare aprobat de instanţă.
(3) În sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. c), prin abatere profesională gravă se înţelege orice abatere comisă de operatorul economic care afectează reputaţia profesională a acestuia, cum ar fi încălcări ale regulilor de concurenţă de tip cartel, care vizează trucarea licitaţiilor sau încălcări ale drepturilor de proprietate intelectuală, săvârşită cu intenţie sau din culpă gravă.
(4) Dispoziţiile alin. (1) lit. c) sunt aplicabile şi în situaţia în care operatorul economic sau una dintre persoanele prevăzute la art. 79 alin. (2) este supusă unei proceduri judiciare de investigaţie în legătură cu săvârşirea uneia/unora dintre faptele prevăzute la art. 79 alin. (1).

§ 4. Motive de excludere
ART. 79
(1) Entităţile contractante menţionate la art. 10 alin. (1) lit. a) exclud de la participarea la o procedură de atribuire orice operator economic cu privire la care au stabilit, în urma analizei informaţiilor şi documentelor prezentate de acesta, sau despre care au luat cunoştinţă în orice alt mod că a fost condamnat prin hotărâre definitivă a unei instanţe judecătoreşti pentru comiterea uneia dintre următoarele infracţiuni:
a) constituirea unui grup infracţional organizat, prevăzută de art. 367 din Legea nr. 286/2009 privind Codul penal, cu modificările şi completările ulterioare, sau de dispoziţiile corespunzătoare ale legislaţiei penale a statului în care respectivul operator economic a fost condamnat;
b) infracţiuni de corupţie, prevăzute de art. 289 - 294 din Legea nr. 286/2009, cu modificările şi completările ulterioare, şi infracţiuni asimilate infracţiunilor de corupţie prevăzute de art. 10 - 13 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, cu modificările şi completările ulterioare, sau de dispoziţiile corespunzătoare ale legislaţiei penale a statului în care respectivul operator economic a fost condamnat;
c) infracţiuni împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene, prevăzute de art. 18^1 - 18^5 din Legea nr. 78/2000, cu modificările şi completările ulterioare, sau de dispoziţiile corespunzătoare ale legislaţiei penale a statului în care respectivul operator economic a fost condamnat;
d) acte de terorism prevăzute de art. 32 - 35, art. 37 şi 38 din Legea nr. 535/2004 privind prevenirea şi combaterea terorismului, cu modificările şi completările ulterioare, sau de dispoziţiile corespunzătoare ale legislaţiei penale a statului în care respectivul operator economic a fost condamnat;
e) spălarea banilor, prevăzută de art. 29 din Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării terorismului, republicată, cu modificările ulterioare, sau finanţarea terorismului, prevăzută de art. 36 din Legea nr. 535/2004, cu modificările şi completările ulterioare, sau de dispoziţiile corespunzătoare ale legislaţiei penale a statului în care respectivul operator economic a fost condamnat;
f) traficul şi exploatarea persoanelor vulnerabile, prevăzute de art. 209 - 217 din Legea nr. 286/2009, cu modificările şi completările ulterioare, sau de dispoziţiile corespunzătoare ale legislaţiei penale a statului în care respectivul operator economic a fost condamnat;
g) fraudă, în sensul art. 1 din Convenţia privind protejarea intereselor financiare ale Comunităţilor Europene - combaterea fraudei.
(2) Obligaţia de a exclude din procedura de atribuire un operator economic, potrivit prevederilor alin. (1), se aplică şi în cazul în care persoana condamnată printr-o hotărâre definitivă este membru al organului de administrare, de conducere sau de supraveghere al respectivului operator economic sau are putere de reprezentare, de decizie sau de control în cadrul acestuia.
(3) Entităţile contractante, altele decât cele prevăzute la art. 10 alin. (1) lit. a), pot exclude de la participarea la o procedură de atribuire un operator economic, în cazul în care acestea au cunoştinţă de faptul că operatorul economic respectiv a făcut obiectul unei condamnări pronunţate printr-o hotărâre definitivă, pentru unul dintre motivele enumerate la alin. (1).

(5) În sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. d), se consideră că autoritatea contractantă are suficiente indicii plauzibile pentru a considera că operatorul economic a încheiat cu alţi operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenţei în cadrul sau în legătură cu procedura în cauză în următoarele situaţii, reglementate cu titlu exemplificativ:
a) ofertele sau solicitările de participare transmise de 2 sau mai mulţi operatori economici participanţi la procedura de atribuire prezintă asemănări semnificative din punctul de vedere al conţinutului documentelor nestandardizate, potrivit documentaţiei de atribuire;
b) în cadrul organelor de conducere a 2 sau a mai multor operatori economici participanţi la procedura de atribuire se regăsesc aceleaşi persoane sau persoane care sunt soţ/soţie, rudă sau afin până la gradul al doilea inclusiv ori care au interese comune de natură personală, financiară sau economică ori de orice altă natură.
(6) Înainte de excluderea unui operator economic potrivit prevederilor alin. (1) lit. d), entitatea contractantă solicită în scris Consiliului Concurenţei punctul de vedere cu privire la indiciile identificate care vizează denaturarea concurenţei în cadrul sau în legătură cu procedura de atribuire în cauză.
(7) Entitatea contractantă are obligaţia furnizării tuturor informaţiilor solicitate de Consiliul Concurenţei, în vederea formulării punctului de vedere, conform dispoziţiilor alin. (6).
(8) În sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. f), se consideră încălcări grave ale obligaţiilor contractuale, cu titlu exemplificativ, neexecutarea obligaţiilor privind livrarea produselor sau serviciilor, livrarea unor produse sau servicii care prezintă neconformităţi majore, care le fac improprii utilizării, conform destinaţiei avute în vedere de entitatea contractantă sau un comportament necorespunzător, care creează îndoieli serioase cu privire la credibilitatea operatorului economic.
(9) Prin normele metodologice de aplicare a prevederilor prezentei legi se stabileşte modalitatea de constituire a unei baze de date cu operatorii economici care se află ori s-au aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la alin. (1) lit. a), lit. c), lit. f) şi lit. i), listă valabilă timp de 5 ani, dacă prin decizia unei instanţe judecătoreşti nu se anulează înscrierea. Lista se publică pe site-ul ANAP şi se actualizează lunar.

Sublinierea art. 81, alin. 1, lit. g, pare sa fie singura posibilitate in cazul in care prin documentatia de atribuire au fost stabilite aceste cerinte ca fiind de indeplinit.

In cele descrise mai sus se regasesc motivele de excludere stipulate de legiuitor. Acestea in intregimea lor sunt prezentate in cadrul Sectiunii § 4. Motive de excludere, art. 79 - 84 din Legea 100 / 2016 privind concesiunile de lucrari si concesiunile de servicii.

Evident fara a cunoaste intreaga situatie va rog considerati cele de mai sus doar ca titlu informativ si sa solicitati o consultatie de specialitate.

Având în vedere că autoritatea contactantă a menționat în fişa de date, cap. III.2. „Legislaţia aplicabilă” prin care a indicat următoarele: Legea 51/2006, Legea 100/2015, OUG 867/2016, Legea 101/2006 www.anap.ro., iar în caietul de sarcini, autoritatea contractantă a indicat la capitolul „Reglementări legale” inclusiv Legea nr. 51/2006 a serviciilor comunitare de utilităţi publice, cu modificările şi completările ulterioare, cât şi Legea nr. 101/2006 a serviciului de salubrizare a localităţilor cu modificările şi completările ulterioare, operatorii economici trebuie sa cunoască sau se prezuma ca ar trebui să cunoască legislatia in domeniu înainte de a depune documentația și de a participa la procedurile de atribuire prin licitatie publica a contractelor de concesiune servicii.
In aceasta procedura de atribuire a contractelor de concesiune servicii ne aflăm in situația incidentă a doua acte normative și anume.
Legea 100/2016 privind atribuirea contractelor de concesiune lucrări şi a contractelor de concesiune de servicii, ce reprezintă norma generală de drept comun.
și
Legea nr. 51/2006, privind serviciile de utilități publice cu modificările şi completările ulterioare, care stabileşte cadrul juridic şi instituţional unitar, obiectivele, competenţele, atribuţiile şi instrumentele specifice necesare înfiinţării, organizării, gestionării, finanţării, exploatării, monitorizării şi controlului furnizării/prestării reglementate a serviciilor comunitare de utilităţi publice care reprezinta norma speciala.
In conformitate cu dispoziţiile art. 13 alin. (3) din Legea nr. 101/2006 a serviciului de salubrizare a localităţilor potrivit cărora „Procedura de atribuire şi regimul juridic al contractelor de delegare a gestiunii serviciului de salubrizare a localităţilor sunt cele stabilite de autorităţile deliberative ale unităţilor administrativ-teritoriale, conform prevederilor Legii nr. 51/2006, cu modificările şi completările ulterioare, şi ale Legii 100/2016 privind atribuirea contractelor de concesiune de lucrări şi a contractelor de concesiune de servicii.
Este evident faptul că prevederile Legii 100/2016, în procedura de atribuire, nu acţionează de sine stătător, ci în coroborare cu legislaţia aferentă activităţii ce face obiectul contractului, respectiv delegarea serviciului de salubrizare.respectiv Legea nr. 51/2006 a serviciilor comunitare de utilităţi publice, cu modificările şi completările ulterioare, cât şi Legea nr. 101/2006 a serviciului de salubrizare a localităţilor cu modificările şi completările ulterioare
În această situație Legea 51/2006 a serviciilor comunitare de utilităţi publice, cu modificările şi completările ulterioare,ca norma speciala prevede la art. 29 aliniat(5) o condiţie adresată operatorilor ce intenționează să participle la procedurile de atribuire a contractelor de delegare a gestiunii serviciilor de utilităţi publice în zona teritorială de competenţă a unităţilor administrativ-teritoriale care exercită o influenţa dominantă asupra acestora sau în afara acestei zone.
(5) Societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, cu capital social integral public pot participa la procedurile de atribuire a contractelor de delegare a gestiunii serviciilor de utilităţi publice în zona teritorială de competenţă a unităţilor administrativ-teritoriale care exercită o influenţa dominantă asupra acestora sau în afara acestei zone dacă operatorul nu are încheiat un alt contract de delegare a gestiunii atribuit direct, conform art. 28.
Autoritatea contractanta respectând ,,Principiul liberei concurențe în cadrul procesului de achizitii publice,, prezumând faptul că participanții la procedura de atribuire prin licitație publică cunosc legislația în domeniu și condițiile de paticipare, a fost obligata sa primeasca toate ofertele inclusiv a celor doi participanți care cu bună știință au depus oferte cunoscând faptul că nu îndeplinesc condiția impusă de prevederile art.29 alin.5) din legea 51/2006, privind serviciile comunitare de utilităţi publice, cu modificările şi completările ulterioare asumându-și eventualele consecințe ce decurg din aceasta.
Daca din examinarea conținutului documentelor depuse de catre candidați și răspunsul acestora la solicitarea de clarificări rezultă clar că nu au respectat prevederile art. 29 aliniat(5) din Legea 51/2006 a serviciilor comunitare de utilităţi publice, cu modificările şi completările ulterioare privind condiţia impusa operatorilor cu privire la participarea procedurilor de atribuire a contractelor de delegare a gestiunii serviciilor de utilităţi publice în zona teritorială de competenţă a unităţilor administrativ-teritoriale care exercită o influenţa dominantă asupra acestora sau în afara acestei zone nu se poate aplica impotriva acestora răspunderea disciplinară, civilă, contravenţională sau penală, după caz, a persoanelor vinovate conf. Legii nr.51/2006 ,iar aceast fapt nu se regasește printre motivele de excludere stipulate de legiuitor in cadrul Sectiunii § 4.Motive de excludere din legea 100/2016.
Aplicand principiul juridic ,,Specialia generalibus derogant,, care implică faptul că norma specială e cea care derogă de la norma generală și că norma specială este de strictă interpretare la cazul respectiv. Mai mult, o normă generală nu poate înlătura de la aplicare o norma specială.
Deoarece norma generală reprezintă situația de drept comun, iar norma specială constituie excepția, trebuie respectate două reguli:
- norma specială derogă de la norma generală - specialia generalibus derogant,
- norma generală nu derogă de la norma specială - generalia specialibus non derogant.
Fiind derogatorie de la norma generală, rezultă că norma specială se aplică ori de câte ori ne găsim în fața unui caz ce intră sub incidența prevederilor sale, deci norma specială se aplică prioritar față de norma generală, chiar și atunci când norma specială este mai veche decât norma generală.
Fata de aceste aspecte constatate Autoritatea contractanta prin comisia de evaluare nu va lua in considerare ofertele depuse cu nerespectarea prevederilor art. 29 aliniat(5) din Legea 51/2006 in etapele de evaluare a procedurii de atribuire .