avocatnet.ro 
Articol scris de Teodora Moțatu, Partener, coordonator al practicii Corporate/M&A și Radu Jianu, Associate la Biriș Goran
Notă: Întrucât dorim să prezentăm informații relevante pentru cât mai multe entități raportoare, fără a realiza o prezentare exhaustivă, am ales să nu tratăm în mod detaliat situația instituțiilor de credit și a IFN-urilor.
1. Ce prevede Legea 129?
Entitățile raportoare au obligația de a desemna una sau mai multe persoane cu responsabilități în aplicarea Legii 129, corespunzător naturii și dimensiunii activității desfășurate, cu precizarea naturii și limitelor responsabilităților încredințate, conform art. 23, alin. (1) din Legea 129. Desemnarea persoanei se face cu aprobarea conducerii entității raportoare.
2. Când se naște obligația de numire a persoanei desemnate?
Normele de aplicare a prevederilor Legii nr. 129/2019, aprobate prin Ordinul O.N.P.C.S.B. nr. 37/2021 („Normele”) prevăd care este momentul de la care o entitate raportoare are obligația de a numi un responsabil cu aplicarea Legii 129.
Conform art. 5, alin. (4), lit. a) din Norme, entitățile raportoare au obligația de a desemna un responsabil cu aplicarea Legii 129 fie (i) de la data înființării, fie (ii) de la data de la care persoana a devenit entitate raportoare, ca urmare a încadrării în una din categoriile prevăzute la art. 5, alin. (1) din Legea 129.
3. Cine poate fi desemnat?
Atât din Legea 129, cât și din Norme, reiese că persoana desemnată trebuie să dețină un nivel corespunzător de cunoștințe privind legislația AML (Anti Money Laundering - n.red.), precum și să aibă o reputație profesională adecvată. O alegere greșită expune entitatea raportoare la mai multe riscuri: în primul rând, aceasta va putea fi sancționată pentru nerespectarea obligației de a desemna un responsabil adecvat, iar, în al doilea rând, numirea unui responsabil necorespunzător ar putea crește riscul încălcării altor obligații decurgând din Legea 129 ale entității raportoare.
Când este nevoie să desemnăm mai multe persoane responsabile cu aplicarea Legii 129?
Legea 129 prevede că entitățile raportoare au obligația de a desemna una sau mai multe persoane cu responsabilități în aplicarea legii, corespunzător naturii și dimensiunii activității desfășurate. Astfel, stabilirea dimensiunii funcției de conformitate din cadrul unei entități raportoare ar trebui făcută prin raportare la riscul efectiv aferent ce decurge din natura activității desfășurate sau din dimensiunea acesteia. Rezultatul urmărit de Legea 129 este conformarea reală, ceea ce înseamnă că numirea formală a unui responsabil nu va fi suficientă în acele situații în care se poate demonstra că o singură persoană nu ar putea gestiona obligațiile de conformare prevăzute de Legea 129.
Mai departe, art. 5, alin. (4), lit. c) din Norme prevede că entitatea raportoare are obligația de a realiza o nouă desemnare de fiecare dată când circumstanțele faptice o impun. De exemplu, realizarea unei noi desemnări ar fi necesară atunci când actualul responabil nu mai îndeplinește condițiile legale pentru a ocupa funcția sau atunci când numărul actual de responsabili nu este corespunzător naturii și dimensiunii activității desfășurate.
Putem desemna un responsabil terț sau acesta trebuie să fie angajat al entității raportoare?
Nimic nu împiedică desemnărea unei persoane terțe față de entitatea raportoare ca responsabil. Cu toate acestea, entitatea raportoare trebuie să se asigure că persoana desemnată are acces direct și în timp util la toate datele și informațiile relevante deținute de entitatea raportoare, ce îi sunt necesare pentru îndeplinirea obligațiilor prevăzute de lege (conform art. 23, alin. (3) din Legea 129). Drept urmare, deși desemnarea unui terț poate părea o alegere facilă, ea trebuie dublată și de asigurarea accesului real la resursele de care are nevoie pentru îndeplinirea obligațiilor sale.
Ca o situație intermediară, menționăm că grupurile de societăți ar putea numi un responsabil unic sau mai mulți care să asigure funcția de conformitate la nivelul întregului grup.
Ce condiții trebuie să îndeplinească o persoană pentru a fi desemnat ca responsabil?
Conform art. 5, alin. (6) din Norme, cel puțin următoarele condiții trebuie îndeplinite pentru a reține că un candidat este competent și potrivit:
- să deţină cunoştinţele necesare în domeniul prevenirii spălării banilor şi finanţării terorismului;
- să demonstreze o reputaţia profesională corespunzătoare şi integritatea morală, care pot avea la bază inclusiv cazierul judiciar şi referinţe ale angajatorilor anteriori.
Prima condiție poate fi verificată prin testarea candidatului, după cum rezultă din art. 5, alin. (4), lit. b) din Norme (care prevede că persoana desemnată se numește în urma unei testări care să confirme că este potrivită și competentă), verificare ce poate fi suplimentată și prin solicitarea unor dovezi privind absolvirea unor cursuri de specializare în domeniul AML sau privind ocuparea unor funcții similare în trecut.
Cea de-a doua condiție poate fi verificată prin referire la surse independente de informații, precum și prin obținerea cazierului judiciar.
Conform art. 5, alin. (7) din Norme, entitățile raportoare au au obligaţia de a înregistra şi păstra în evidenţele proprii toate documentele în format letric sau electronic cu semnăturile olografe sau electronice ale reprezentanţilor acestora, înregistrate în cadrul entităţii, prin care sunt selectate, testate şi desemnate persoanele cu responsabilități în aplicarea legii.
Cum se desemnează responsabilul?
Odată finalizate formalitățile de verificare a îndeplinirii condițiilor prevăzute de lege, reprezentanții legali ai entității raportoare emit o decizie prin care constată îndeplinirea condițiilor și numesc resprezentantul sau reprezentanții aleși în urma procesului de selecție. Documentul poate fi întocmit în formă scrisă, cu semnătură olografă, sau în format digital, cu semnătură electronică.
Ca un element relativ nou, documentul prin care se desemnează responsabilul nu mai trebuie comunicat Oficiului pentru Combaterea Spălării Banilor, entitățile raportoare având doar obligația de a îl păstra și prezenta în cazul în care este solicitat de autoritățile competente.
Ce atribuții are responsabilul?
Legea nu prevede în mod expres o listă a atribuțiilor persoanei desemnate, rezumându-se la a prevedea că entitățile raportoare trebuie să precizeze natura și limitele responsabilităților încredințate. Astfel, entitățile raportoare au libertatea de a își stabili propria organizare a funcției de conformare.
Ce sancțiuni se aplică?
Neîndeplinirea obligației de a numi o persoană cu responsabilități în aplicarea Legii 129 se sancționează cu avertisment sau amendă contravențională, putând fi aplicate și sancțiuni complementare.
Astfel, conform art. 43, alin. (1), lit. a), coroborat cu art. 43, alin. (3) din Legea 129, neîndeplinirea obligației de a numi un responsabil de către o persoană juridică se sancționează cu avertisment sau cu amendă de la 25.000 lei la 150.000 lei, ale cărei limite maxime se majorează cu 10% din veniturile totale raportate la perioada fiscală încheiată, anterioară datei întocmirii procesului-verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiei. Sancţiunile şi măsurile pot fi aplicate membrilor organului de conducere şi altor persoane fizice care sunt responsabile de încălcarea legii.
Conform art. 44 din Legea 129, pe lângă sancțiunea principală se pot aplica și sancțiuni contravenționale complementare, dintre care menționăm suspendarea activității operatorului economic (pe o durată de la 1 la 6 luni).
Având în vedere plaja foarte largă a sancțiunilor aplicabile, Legea 129 prevede și o serie de criterii pe care autoritățile care aplică sancțiunea sunt obligate să le ia în considerare pentru a stabili tipul și nivelul acesteia. Conform art. 45 din Legea 129, aceste criterii includ: (i) frecvența, gravitatea şi durata încălcării, (ii) capacitatea financiară a persoanei fizice sau juridice declarate responsabilă, indicată de exemplu de venitul anual al persoanei fizice sau juridice declarate responsabilă; (iii) măsura în care persoana fizică sau juridică declarată responsabilă cooperează cu autoritatea competentă, (iv) încălcările anterioare comise de persoana fizică sau juridică declarată responsabilă, (v) gradul de conformare la recomandările şi planurile de măsuri formulate de către autorităţile abilitate, (vi) beneficiul obţinut în urma încălcării de persoana fizică sau juridică declarată responsabilă, în măsura în care acesta poate fi determinat, precum și (vii) pierderile produse terţilor prin încălcare, în măsura îi care acestea pot fi determinate.
Evoremaps