Practicile comerciale neloiale în comerțul agricol și alimentar: Impactul noilor reglementări pentru mediul de afaceri

Articol scris de Florentina Munteanu, Partener Reff & Asociații | Deloitte Legal.

Directiva UTP ar fi trebuit transpusă de România până la data de 1 mai 2021, însă, deși proiectul se află pe masa autorităților încă din 2020, procesul a fost urgentat doar ca urmare a intervenției Comisiei Europene (CE), care a stabilit, la începutul acestui an, un termen de cel mult două luni pentru a remedia situația.

Cui se aplică?

CE a constatat, pe baza unor studii și rapoarte efectuate din 2009 până în 2019, că există în cadrul Uniunii Europene (UE) inegalități semnificative în ceea ce privește puterea de negociere a furnizorilor și cea a cumpărătorilor de produse agricole și alimentare. Așadar Legea 81 urmărește protejarea producătorilor și a furnizorilor intermediari de produse alimentare și/sau agricole, implicați în vânzarea de astfel de produse pe teritoriul României sau, dacă vânzarea se realizează în străinătate, atunci când produce efecte în țara noastră.

Directiva UTP mai prevedea o condiție: cel puțin una dintre părțile la tranzacție (furnizor sau cumpărător) să fie stabilită în UE, care nu se regăsește în Legea 81, ceea ce ridică o primă întrebare cu privire la sfera de aplicabilitate. Aplicarea legii prin raportare la locul săvârșirii faptei sau la locul producerii efectelor faptelor săvârșite, respectiv teritoriul României, este una specifică dreptului concurenței, același principiu de aplicare a legii regăsindu-se și în cadrul Legii 21/1996 a concurenței. Astfel, se pare ca legiuitorul român a dorit să extindă sfera de aplicare a directivei fără să mai condiționeze aplicarea legii de naționalitatea întreprinderilor implicate, atât timp cât faptele se petrec sau produc efecte în România.

În schimb, în ceea ce privește calibrarea raportului de forțe prin raportare la cifra de afaceri anuală a furnizorului, respectiv a cumpărătorului, Legea 81 a implementat întocmai prevederile Directivei UTP și a stabilit anumite praguri ale cifrei de afaceri. Acestea pornesc de la 2.000.000 de euro și merg până la 350.000.000 de euro. Dacă matricea de identificare a categoriei din care fac parte furnizorii sau cumpărătorii este una simplă, apare întrebarea legată de modul de calcul, întrucât Legea 81 doar preia din directivă prevederea potrivit căreia cifra de afaceri anuală se interpretează conform Recomandării 2003/361/CE a comisiei, inclusiv definițiile privind „întreprinderea autonomă”, „întreprinderea parteneră” și „întreprinderea asociată”, precum și alte chestiuni privind cifra de afaceri anuală.

Dar această recomandare are în vedere definirea microîntreprinderilor și a întreprinderilor mici și mijlocii și este cu precădere folosită în domeniul ajutorului de stat, domeniu în care este firesc ca statul să fie precaut cu privire la selectarea întreprinderilor care pot primi ajutoare, fără ca acestea să distorsioneze mediul concurențial normal. În cazul de față, obiectul Directivei și al Legii 81 este acela de a echilibra, printr-o intervenție a statului în unele raporturi de drept comercial (supuse de regulă doar voinței părților), anumite dezechilibre ce pot apărea între furnizorii vulnerabili prin raportare la puterea de negociere a cumpărătorilor.

Din acest punct de vedere, pare discutabilă oportunitatea raportării la cifra de afaceri calculată potrivit Recomandării Comisiei 2003/361/CE, întrucât ceea ce contează, în cazul unei negocieri comerciale, este forța pe care respectivele întreprinderi o au în cadrul raportului negociat, care poate ține de multe ori de țara în care are loc negocierea, de caracteristicile pieței pe care se negociază, de volumele negociate, și nu atât de mult de puterea economică globală a întreprinderilor partenere și asociate cu întreprinderea care negociază.

Această modalitate de calcul a cifrei de afaceri suportă implicații comerciale care merită analizate pe parcursul aplicării prezentei legi, cel puțin cu privire la situațiile în care furnizorii s-ar afla pe o piață total diferită de piața pe care activează grupul din care fac parte, puterea de negociere mare a grupului nefiind relevantă în acest context. Formularea legii este însă una care trimite doar la recomandarea comisiei, care ține cont de forța globală a unei întreprinderi, indiferent de activitatea desfășurată de întreprinderile partenere și asociate și indiferent de locul de stabilire a acestora (cu anumite excepții, care însă nu sunt relevante pentru subiectul abordat în acest articol).

Din această perspectivă, este interesant de remarcat și modul în care alte state membre au ales să implementeze Directiva UTP. Astfel, Belgia a decis să ofere protecție tuturor furnizorilor, indiferent de cifra de afaceri (excepție: furnizorii a căror cifră de afaceri globală depășește 350.000.000 de euro), iar Slovacia nu aplică nicio limitare.

Principalele modificări și interdicții

Deși Directiva UTP interzice cu caracter general solicitarea, de către cumpărător, de plăți de la furnizor, care nu sunt legate de vânzarea produselor agricole și alimentare, legiuitorul român, în plus față de preluarea interdicției generale, a detaliat în concret anumite costuri ce nu ar putea fi refacturate furnizorului, întrucât nu sunt legate de vânzarea produselor acestuia. Astfel, este interzis de plano părților să includă în contractul comercial costuri aferente extinderii rețelei de distribuție a cumpărătorului, amenajării spațiilor de vânzare ale comerciantului și evenimentelor de promovare a activității și imaginii cumpărătorului.

O altă prevedere importantă a legii este interdicția cumpărătorului de a utiliza auto-facturarea pentru produsele agricole și/sau alimentare, cu anumite excepții prevăzute în Codul Fiscal. Această prevedere va genera cu siguranță cel puțin probleme practice, auto-facturarea fiind folosită pe scară largă de comercianții ce au în portofoliu sute sau chiar mii de furnizori. 

De asemenea, legea prevede interdicția cumpărătorului să aplice reduceri financiare și comerciale sub formă de rabaturi, cu excepția remizelor și risturnelor, ale căror reduceri cumulate să nu fie mai mari de 20%, aplicate în funcție de valoarea facturată între cumpărător și furnizor. Având în vedere scopurile diferite ale tipurilor de reduceri (compensarea unor defecte de calitate, discounturile de volum și cele ce țin de cifra de afaceri totală realizată cu un cumpărător), nu este clară intenția legiuitorului prin introducerea acestei prevederi, care nu se regăsește în Directiva UTP. Într-o interpretare, se poate susține că reducerile acordate sub formă de rabaturi nu pot fi mai mari de 20%, în vreme ce remizele și risturnele rămân neatinse, după cum s-ar putea susține că reducerile cumulate constând în remize și risturne nu trebuie să depășească pragul de 20%. 

În plus, se interzice cumpărătorului să factureze valoarea anumitor servicii prestate peste cuantumul de maximum 5% din valoarea încasată de furnizor în baza contractului încheiat între părți. Aceste servicii au în vedere publicitatea produselor făcută de cumpărător, servicii de marketing prestate de acesta, plasarea secundară a produselor și suportarea integrală sau parțială a costului oricăror reduceri pentru produsele vândute de cumpărător cu titlu promoțional. Se pune în mod firesc întrebarea dacă această ultimă prevedere are în vedere acele reduceri care sunt solicitate de cumpărător într-un anumit context ce urmează să fie în special în beneficiul cumpărătorului (cum ar fi deschiderea unui nou magazin) sau orice reduceri promoționale care sunt și rezultatul suportării unui discount suplimentar de către furnizor, discount care este transferat printr-un sistem „pass-through” de către retailer către consumator.

Trebuie menționat și faptul că, spre deosebire de varianta adoptată de Senat, nu mai este prevăzută abrogarea Legii 321/ 2009 privind comercializarea produselor alimentare. Va fi interesant de privit modalitatea în care se vor armoniza prevederile celor două acte normative.

Autoritatea cu rol în aplicarea Legii nr. 81 este Consiliul Concurenței, în calitate de autoritate administrativă autonomă în domeniul concurenței.

Sancțiuni prevăzute pentru nerespectarea legii

Deși principalul obiectiv al directivei este stabilirea unui standard minim de protecție pentru furnizorii vulnerabili, prin raportare la operatorii cu o putere de negociere mai mare și sancționarea acestora din urmă atunci când săvârșesc practici comerciale neloiale, în mod neașteptat, legiuitorul național a decis să sancționeze atât furnizorii, cât și cumpărătorii cu amenzi contravenționale cuprinse între 250.000 lei si 600.000 lei. În plus, Legea nr. 81 prevede sancționarea săvârșirii în mod repetat a practicilor comerciale neloiale cu o amendă contravențională în cuantum de 1% din cifra de afaceri totală realizată în anul anterior.

Există posibilitatea de acordare a unui tratament favorabil în contextul unei recunoașteri exprese, prin reducerea cuantumului amenzii contravenționale cu o valoare cuprinsă între 1% și 25% din amenda finală. În acest caz, amenda va fi diminuată inclusiv când aceasta este stabilită la minimul prevăzut.

Legea 81 se va aplica pentru toate contractele dintre producători/ furnizori și cumpărători de produse alimentare și agricole încheiate începând cu data intrării în vigoare, respectiv 15.04.2022. Totuși, este important de reținut că actul normativ prevede, pentru contractele încheiate anterior, obligația de punere în acord cu prevederile sale până la data de 31 decembrie 2022. Astfel, va urma cu siguranță o perioadă în care atât furnizorii, cât și cumpărătorii vor încerca să lămurească diferitele prevederi neclare ale legii și să gestioneze impactul acestor modificări în relația cu cealaltă parte a raportului comercial.