Formulele flexibile de lucru: Când ar putea fi sancționați pentru discriminare angajatorii, conform unor noi prevederi

Recenta OUG nr. 57/2022 prevede că „prin sintagma «formule flexibile de lucru» se înțelege posibilitatea lucrătorilor de a-și adapta programul de lucru, inclusiv prin utilizarea formulelor de muncă la distanță, a programelor de muncă flexibile sau a unor programe de muncă cu timp redus de lucru”. Această definiție apare acum, ca urmare a acestei ordonanțe, în Legea nr. 202/2002 privind egalitatea de șanse și de tratament între femei și bărbați. 

Notă: Ordonanța face transpunerea parțială a unor chestiuni prevăzute de o directivă europeană - Directiva (UE) nr. 2019/1158.

Apoi, Guvernul a stabilit că e discriminare din partea angajatorului aplicarea unui tratament mai puțin favorabil angajatului sau angajatei care și-a exercitat dreptul de a solicita formule flexibile de lucru. Pentru asemenea tratamente discriminatorii, firmele riscă amenzi (pe Legea nr. 202) între 3.000 și 10.000 de lei (dacă faptele nu cumva pot fi considerate infracțiuni). 

 „Orice tratament mai puțin favorabil aplicat unei femei sau unui bărbat, pe motiv că a solicitat sau a efectuat concediul pentru creșterea copiilor, concediul paternal, concediul de îngrijitor ori că și-a exercitat dreptul de a solicita formule flexibile de lucru, constituie discriminare în sensul prezentei legi”, scrie, mai nou, în Legea 202. 

De asemenea, prin aceeași ordonanță, Guvernul a decis și că concedierea nu poate fi dispusă pe durata în care „salariata/salariatul și-a exercitat dreptul de a solicita formule flexibile de lucru”. La fel, pentru încălcarea acestei interdicții, firma riscă amenzi între 3.000 și 10.000 de lei. 

Sunt protejați doar părinții?

Se referă interdicțiile aceasta la toate categoriile de lucrători? Dacă ne uităm doar la textele nou-introduse și le privim scoase din context am putea crede că da, dar de fapt ar trebui să ne uităm la locul unde ele au fost introduse în Legea 202 - în art. 10, unde premisa este aceea a salariaților care devin ori au devenit părinți (maternitatea, concediul de creștere, concediul paternal). Totodată, să nu uităm că ordonanța transpune o directivă europeană, iar aceasta vizează echilibrul dintre viața profesională și cea privată a părinților și îngrijitorilor, atunci concluzia e că ne aflăm doar în sfera unor discriminări ce privesc salariații-părinți.

„Prezenta directivă stabilește cerințe minime privind concediul de paternitate, concediul pentru creșterea copilului, concediul de îngrijitor și formulele flexibile de lucru pentru lucrătorii care sunt părinți sau îngrijitori”, scrie în preambulul actului european.

Notă: OUG (și directiva, desigur) fac referire și la conceptul de concediu de îngrijitor, dar care momentan nu e reglementat în legislația noastră. Într-un mod atipic, aceste referiri la concediul de îngrijitor aduse prin recenta ordonanță vin înainte de reglementarea propriu-zisă a acestui tip de concediu („prin «concediu de îngrijitor» se înțelege un concediu pentru lucrători în vederea oferirii de îngrijire sau sprijin personal unei rude sau unei persoane care locuiește în aceeași gospodărie ca lucrătorul și care are nevoie de îngrijire sau sprijin semnificativ ca urmare a unei probleme medicale grave, astfel cum este definită de fiecare stat membru”, potrivit recentei ordonanțe). 

Angajatorii sunt familiarizați cu ideea de program flexibil de lucru pe care o știm din Codul muncii - programele individualizate de lucru, cerute de angajator sau propuse acestuia și acceptate sunt cele în care modul de organizare a timpului de muncă este flexibil, iar durata zilnică a timpului de muncă este împărţită în două perioade: o perioadă fixă în care personalul se află simultan la locul de muncă şi o perioadă variabilă, mobilă, în care salariatul îşi alege orele de sosire şi de plecare, cu respectarea timpului de muncă zilnic.

Doar că una e ce avem în Codul muncii și alta e ce avem în Legea nr. 202/2002, ca urmare a modificării prin OUG nr. 57/2022. În lege avem „formulele flexibile de lucru”, care se referă nu doar la programele individualizate de lucru cu timp de muncă flexibil, ci și la programul cu normă redusă, precum și la telemuncă sau munca la domiciliu. 

Practic, angajatorii ar putea fi acuzați de discriminare și amendați în contextul formulelor flexibile de lucru în cazul angajaților părinți sau îngrijitori, iar nu în cazul tuturor angajaților lor. 

Și, totuși, ce ar trebui angajatorii să facă în acest context?

Noile prevederi nu-i obligă pe angajatori să le pună pe masă lucrătorilor părinți astfel de formule flexibile de lucru - formularea din OUG 57 este „posibilitatea lucrătorilor”, așadar nu un drept absolut. De altfel, e posibil ca în unele zone de activitate, aceste formule flexibile să nu fie nici măcar „compatibile”. În fond, ne amintim că în Codul muncii există dreptul angajatorului de a-și organiza cum consideră activitatea. Actualmente, de pildă, un angajator degeaba îi propune unui angajat telemunca dacă acesta din urmă nu e interesat să lucreze așa. Telemunca este rodul acordului dintre angajat și angajator, niciunul neputând să-l forțeze pe celălalt să o accepte.

În paradigma oferită de noua reglementare, ne putem totuși imagina situația unui părinte care se întoarce în câmpul muncii după un an din concediul de creștere a copilului, dar ar dori să lucreze de acasă sau într-un program „hibrid”: câteva ore acasă, câteva ore de la birou. Ideea de bază e flexibilitatea. Dacă angajatorul l-ar trata într-un mod injust pe cel care a cerut un program flexibil sau un alt tip de formulă flexibilă de lucru, inclusiv telemunca, atunci s-ar putea considera că l-a discriminat, potrivit Legii 202/2002, așa cum a fost modificată de recenta ordonanță.

Problema e că formularea din definiția formelor flexibile de muncă - „posibilitatea lucrătorilor de a-și adapta programul de lucru” - lasă impresia că lucrătorii au realmente posibilitatea de a decide singuri asupra flexibilității programului lor de lucru („a-și adapta”), ceea ce, în mod cert, nu e posibil în Codul muncii. Angajatul nu-și decide singur programul de lucru și nu lucrează după bunul plac.

În practică ar putea să creeze confuzii modul de exprimare din formularea privind concedierea: „(6) Concedierea nu poate fi dispusă pe durata în care: (...) e) salariata/salariatul și-a exercitat dreptul de a solicita formule flexibile de lucru”. Angajatul are dreptul să ceară, ceea ce înseamnă că angajatorul îi va aproba solicitarea sau i-o va respinge. Ceea ce legiuitorul, probabil, a vrut să transmită aici e că firma ar face o discriminare dacă l-ar concedia pe acesta din cauza solicitării respective, dar care e perioada de referință, mai exact?

Angajatorii pot refuza solicitările

Ne întoarcem, din nou, la directivă, ca să vedem ce s-a vrut, de fapt, cu aceste formule flexibile de lucru:

„Având în vedere că flexibilitatea crește probabilitatea ca fiecare părinte, în special tatăl, să facă uz de dreptul la concediul pentru creșterea copilului, lucrătorii ar trebui să aibă posibilitatea de a solicita efectuarea unui concediu pentru creșterea copilului pe bază de normă întreagă sau cu fracțiune de normă, în perioade care alternează, ca de pildă pentru un număr de săptămâni consecutive de concediu separate de perioade de activitate profesională, sau în alte formule flexibile. Angajatorul ar trebui să aibă posibilitatea de a accepta sau de a refuza o astfel de cerere de concediu pentru creșterea copilului în alte formule decât pe bază de normă întreagă. Statele membre ar trebui să evalueze măsura în care condițiile și formulele detaliate ale concediului pentru creșterea copilului ar trebui să fie adaptate la nevoile specifice ale părinților aflați în situații deosebit de defavorizate”. 

În mod cert, ceea ce scrie mai sus nu e posibil 100% în România. Deși părinții se pot întoarce în concediul de creștere până când copilul împlinește doi ani dacă realizează că s-au întors prea devreme la muncă, de exemplu, acest sistem descris în directivă e greu de imaginat la noi, unde birocrația ar face revenirile repetate în concediu de creștere ceva de nedorit pentru părinți.

„Pentru a aborda atât necesitățile lucrătorilor, cât și necesitățile angajatorilor, statele membre ar trebui să aibă posibilitatea de a limita durata formulelor flexibile de lucru, inclusiv orice reducere a timpului de lucru sau orice formulă de muncă la distanță. În timp ce munca cu fracțiune de normă s-a dovedit a fi utilă prin faptul că le permite unor femei să rămână pe piața muncii după nașterea copiilor sau după ce au oferit îngrijiri unor rude care au nevoie de îngrijire sau sprijin, perioadele lungi de muncă cu timp redus pot conduce la contribuții mai reduse la asigurările sociale și, astfel, la drepturi de pensie reduse sau inexistente.

Atunci când examinează solicitările de formule flexibile de lucru, angajatorii ar trebui să poată ține seama, printre altele, de durata solicitată a formulei flexibile de lucru, precum și de resursele și capacitatea operațională a angajatorilor de a oferi astfel de formule. Angajatorul ar trebui să aibă posibilitatea de a decide dacă acceptă sau dacă refuză solicitarea unui lucrător privind formulele flexibile de lucru. Circumstanțele specifice care stau la baza nevoii de formule flexibile de lucru pot suferi modificări. Prin urmare, lucrătorii ar trebui nu doar să aibă dreptul de a reveni la modurile inițiale de lucru la sfârșitul unei perioade convenite de comun acord, ci ar trebui să aibă și posibilitatea de a solicita revenirea anticipată la respectivele moduri de lucru, ca urmare a unei modificări a circumstanțelor de bază”.

Ce scrie în directivă privind protecția contra concedierii

Așa cum subliniam mai sus, formularea folosită de cei de la Ministerul Familiei, care au avansat proiectul ce a devenit OUG 57 au folosit o formulare nefericită pentru a exprima ceea ce s-a dorit, de fapt, prin această directivă: salariații părinți ori îngrijitori ar trebui să fie protejați contra unei concedieri dacă au cerut o formulă flexibilă de lucru. 

„Lucrătorii care își exercită dreptul de a efectua un concediu sau de a solicita formule flexibile de lucru astfel cum se prevede în prezenta directivă ar trebui să beneficieze de protecție împotriva concedierii și a oricăror măsuri pregătitoare pentru o posibilă concediere pe motiv că au solicitat sau au efectuat un astfel de concediu sau că și-au exercitat dreptul de a solicita formule flexibile de lucru, în conformitate cu jurisprudența Curții de Justiție, inclusiv cu hotărârea sa în cauza C-460/06. Lucrătorii care consideră că au fost concediați pe motivul că și-au exercitat aceste drepturi ar trebui să aibă posibilitatea de a solicita angajatorului prezentarea unor motive bine întemeiate ale concedierii (...)”, potrivit preambulului directivei.

Ar trebui menționat, totodată, că transpunerea acestei directive, atunci când se va întâmpla, în mod complet, va însemna și unele modificări privind concediile de creștere a copilului - „Statele membre iau măsurile necesare pentru a se asigura că lucrătorii au dreptul de a solicita să efectueze concediul pentru creșterea copilului în formule flexibile”, scrie, mai exact, în directivă.