Analiză: Fuziunea transfrontalieră, un concept vechi în haine noi: Aspecte-cheie de avut în vedere pentru o implementare de succes

Articol scris de Corina Roman, Managing Associate, SIMION & BACIU.

Cinci aspecte-cheie privind fuziunea transfrontalieră în lumina noilor modificări aduse de Legea 222/2023:

• societățile din state membre UE sau state participante la AELS pot beneficia de opțiuni mai clare de relocare a activității;
• fiind o operațiune transfrontalieră, pentru succesul întregii operațiuni, este esențial ca societățile implicate să realizeze o analiză prealabilă a condițiilor legale din statul de plecare și din statul de destinației;
• proiectul comun de fuziune va fi biblia întregului proces și trebuie să „împace” legislațiile statelor implicate în fuziune;
• asociații, salariații și creditorii trebuie informați în mod corespunzător, beneficiind de o protecție mai clar reglementată;
• registratorul de la Registrul comerțului are noi competențe, putând îngreuna întregul proces de fuziune dacă identifică indicii serioase cu privire la un potențial scop ilicit al operațiunii.

O primă încercare a unui cadru uniformizat a fost făcută încă din 2005, odată cu adoptarea Directivei 56/2005 privind fuziunile transfrontaliere ale societăților comerciale pe acțiuni, însă adevăratul moment de concretizare al acestui proces a venit abia în 2019, când la nivelul UE a fost adoptată Directiva 2.121/2019 de modificare a Directivei 1.132/2017 în ceea ce privește transformările, fuziunile și divizările transfrontaliere.

În ceea ce privește poziția României, legiuitorul român a adoptat Legea 222/2023 pentru modificarea și completarea Legii societăților nr. 31/1990, precum și a Legii nr. 265/2022 privind registrul comerțului și pentru modificarea și completarea altor acte normative cu incidență asupra înregistrării în registrul comerțului, prin care se transpune, în dreptul național, cadrul legal pentru fuziuni, divizări și transformări transfrontaliere.

Strict raportat la fuziunile transfrontaliere, la o primă lectură a noii legi, remarcăm o tentativă de simplificare a procedurilor pe care societățile implicate într-o astfel de operațiune trebuie să le aibă în vedere și o încercare de sporire a securității juridice a actelor adoptate în acest context. Astfel, în linie cu tendințele generale din ultima perioadă, registrele comerțului implicate vor comunica prin sistemul de interconectare a registrelor comerțului, instituit deja la nivel european. Concomitent, informațiile care trebuie obținute de registratorul din România pentru controlul prealabil al fuziunii (cum ar fi certificatul de atestare fiscală, informațiile din cazierul judiciar, informațiile din sistemul informatic național integrat de evidență a creanțelor provenite din infracțiuni – ROARMIS etc.) vor fi solicitate direct de registrator de la instituțiile competente din România.

Fuziunea transfrontalieră sau un pat al lui Procust pentru societățile implicate în fuziune

Formal, fuziunea transfrontalieră este un proces nu doar între societăți, ci și între sisteme de drept diferite, de aceea companiile care inițiază o astfel de operațiune trebuie să aibă în vedere că vor avea două legislații aplicabile, chiar dacă pe segmente diferite. Astfel, legea română va fi aplicabilă aspectelor legate de:

• controlul prealabil - ca stat de plecare pentru societățile participante la fuziune, în vederea emiterii certificatului prealabil;
• controlul elementelor care țin de înmatricularea noii societăți absorbante de drept român sau înregistrarea modificărilor survenite la nivelul societății absorbante de drept român preexistente, fiind aplicabilă și asupra modului de stabilire a datei de la care fuziunea produce efecte - ca stat de destinație.
  
  

Analiza prealabilă a activității societăților și a legislațiilor aplicabile

Prin urmare, un prim pas care trebuie făcut de părțile implicate este analiza prevederilor legale aplicabile, respectiv a legislației aplicabile în statul/statele de plecare și a legislației aplicabile în statul de destinație, pentru a se asigura că entitățile implicate nu vor avea dificultăți sau restricții de implementare în niciunul dintre statele membre implicate în fuziune.

Astfel, consultanții societăților participante la fuziune ar trebui să pună la dispoziția managementului și a asociaților un raport de preimplementare care va consta în o analiză similară cu cea de tip due diligence efectuată în mod normal în cadrul tranzacțiilor.

Această analiză realizată de consultanți pe parte juridică și fiscală va informa managementul societăților, încă de dinainte de redactarea proiectului comun de fuziune, asupra aspectelor-cheie de reglementat/remediat/avut în vedere ca parte din fuziune, inclusiv din perspectiva salariaților, a punctelor de lucru preluate/care vor fi desființate, autorizațiilor deținute de societățile implicate, potențialelor obligații de notificare a autorităților competente înainte și după implementarea fuziunii și altor aspecte similare, a notificării, a obținerii acordului sau modificării anumitor aspecte ce țin de partenerii de afaceri, precum și a reflectării efectelor fuziunii la nivel financiar-contabil (un aspect care nu trebuie neglijat, date fiind implicațiile semnificative în caz de neconformare).

Proiectul comun de fuziune sau biblia fuziunii transfrontaliere

Elementul esențial al fuziunii transfrontaliere este proiectul comun de fuziune, care va fi biblia întregii operațiuni și care va avea la bază raportul de preimplementare de mai sus. Pe lângă elementele ce țin de aspectele uzuale ale unui proiect de fuziune (metoda de evaluare folosită, rata de schimb folosită, data de la care fuziunea produce efecte, modificări la nivelul capitalului social al absorbantei, modificarea/menținerea componenței organelor de conducere, menținerea/închiderea punctelor de lucru, preluarea de bunuri mobile/imobile, autorizații, know-how, modificarea/menținerea formei juridice etc.), proiectul va trebui să includă și detalii cu privire la implicațiile fuziunii asupra forței de muncă, procedurile de stabilire a participării angajaților și a modalităților de implicare a acestora în activitatea societății absorbante, garanțiile acordate creditorilor.

Un element de noutate pură din perspectivă de reglementare expresă, în practică fiind deja adoptat de mult timp, este acela că proiectul va avea ca anexă și situațiile financiare care au stat la baza proiectului de fuziune, alături de proiectul de act constitutiv al societății absorbante care se va înființa, respectiv de proiectul de act modificator al actului constitutiv al societății absorbante.

Un aspect care ne așteptăm să ridice potențiale probleme în practică -- și care este imperativ de semnalat companiilor care analizează oportunitatea derulării unui proiect de fuziune transfrontalieră -- este acela al vechimii maxime pe care o pot avea situațiile financiare care stau la baza proiectului de fuziune, respectiv de maximum șase luni înainte de data proiectului de fuziune.

Din experiența noastră, societățile de mari dimensiuni, care au în general resursele necesare pentru a recurge la astfel de operațiuni transfrontaliere, vor avea presiunea unui calendar foarte strâns, care va trebui gândit cu atenție și confirmat cu toate persoanele implicate, auditarea unor situații financiare complexe rezultând atât în alocarea de resurse dedicate pentru a răspunde cerințelor auditorilor, cât și un buget suplimentar pentru contractarea auditorilor. La această perioadă necesară auditării se vor adăuga și termenele de convocare a adunărilor generale pentru aprobarea situațiilor financiare.

Un prim filtru prealabil - informarea asociaților și a salariaților

Noul cadru de reglementare menține obligația de informare a asociaților și a salariaților de către managementul societăților implicate, dar stabilește reguli mai detaliate cu privire la modul în care trebuie realizată.

Astfel, managementul societăților va pune la dispoziția asociaților și a salariaților fie două rapoarte distincte, fie un raport cu două secțiuni (una pentru asociați și una pentru salariați), prin care va explica și justifica elementele juridice și economice ale fuziunii, alături de implicațiile-cheie ale acesteia asupra activității viitoare. Acest raport trebuie să aibă în vedere că trebuie să includă în mod obligatoriu categoriile de aspecte prevăzute de lege pentru fiecare categorie vizată de informare, fiind esențial ca informarea să fie realizată într-un mod clar, concis și cu păstrarea confidențialității asupra aspectelor sensibile pentru activitatea societăților.

Secțiunea/raportul pentru asociați nu este necesar în cazul societăților cu răspundere limitată cu asociat unic sau în cazul în care toți asociații renunță la această obligație (fiind o măsură de protecție prevăzută în favoarea asociaților), în timp ce secțiunea/raportul pentru salariați nu este obligatoriu în cazul în care activitatea societăților este desfășurată exclusiv de administratori sau membrii consiliului de administrație/supraveghere și ai directoratului (obligația de informare nefiind necesară din moment ce ei sunt cei care pregătesc proiectul de fuziune).

Un al doilea filtru prealabil - raportul de evaluare al expertului independent

Un alt filtru prealabil pe parte de conformitate a operațiunii de fuziune este raportul de evaluare pregătit de un expert independent, care are ca obiect verificarea proiectului comun de fuziune din perspectiva prețului acțiunilor societăților implicate în fuziune, prin raportare la prețul de piață al acestora, a ratei de schimb a acțiunilor și a metodei folosite pentru stabilirea prețului acțiunilor. În contextul în care, în practică, astfel de rapoarte erau pregătite de cele mai multe ori de experți CECCAR, Legea 222/2023 instituie obligația ca experții să fie experți evaluatori autorizați, membri ANEVAR.

Ceea ce atrage atenția este că în cazul unor fuziuni transfrontaliere, rata de schimb este influențată și de valoarea societăților din afară. Prin urmare, o verificare reală a proiectului comun de fuziune presupune și evaluarea societăților din afară, ceea ce poate atrage fie întârzieri, fie dificultăți în obținerea unui raport al unui expert independent asupra proiectului comun de fuziune.

De asemenea, dacă societățile optează pentru metoda evaluării globale a societăților implicate în fuziune, atunci expertul care evaluează proiectul comun de fuziune va trebui să fie altul decât cel care a realizat evaluările globale ale societăților, pentru a nu se afla într-un conflict de interese prin analizarea propriei lucrări. În funcție de concluziile raportului de evaluare a proiectului comun de fuziune, societățile implicate în fuziune pot avea obligația de a modifica proiectul de fuziune.

De povara obținerii acestui raport sunt însă eliberate SRL-urile cu asociat unic și societățile în care există un consens unanim al asociaților tuturor societăților participante cu privire la renunțarea la elaborarea unui astfel de document.

Publicarea proiectului comun de fuziune, o deschidere mai mare spre mediul online

Pentru o informare a tuturor celor care pot fi afectați de fuziunea transfrontalieră, legea impune publicarea proiectului comun de fuziune. Similar cu fuziunile de la nivel național și în linie cu recomandările pe parte de proceduri online ale Directivei 2.121/2019, societățile implicate au opțiunea de a publica proiectul comun de fuziune pe paginile web proprii, ceea ce poate aduce o reducere a timpului alocat publicării.

Dacă se optează pentru publicarea pe paginile proprii, este obligatorie asigurarea condițiilor tehnice pentru afișare continuă și neîntreruptă și cu titlu gratuit a proiectului comun de fuziune, alături de restul de documente prevăzute de lege, pentru o perioadă care începe cu cel puțin o lună înainte de data adunării generale a asociaților și care se încheie cel mai devreme la finalul adunării generale, cu mențiunea că societățile vor fi obligate să dovedească îndeplinirea acestor obligații (metodele similare de la fuziunile naționale putând fi folosite și în acest caz).

În funcție de opțiunea de publicare aleasă, întregul proiect de fuziune sau doar un document care sumarizează proiectul comun de fuziune se publică și în Buletinul electronic al Registrului comerțului.

Aprobarea proiectului comun de fuziune și a fuziunii transfrontaliere - termene mai lungi de convocare

Un element de noutate față de versiunea anterioară a Legii 31/1990 se remarcă și la nivelul termenelor de convocare a adunărilor generale ale asociaților pentru aprobarea fuziunii transfrontaliere, care nu pot fi mai scurte de șase săptămâni, spre deosebire de termenul minim de 30 de zile prevăzut de lege în cazul societăților pe acțiuni, respectiv de zece zile în cazul societăților cu răspundere limitată.

Odată convocate cu respectarea termenelor de mai sus, adunările generale ale asociaților de la nivelul societăților implicate vor decide asupra întregii fuziuni, având în vedere și feedback-ul transmis de salariați și raportul de informare pus la dispoziție de management.

Protecție sporită pentru creditori și asociați

De asemenea, noua lege acordă o protecție sporită creditorilor și asociaților care doresc să își exercite dreptul de retragere. În privința dreptului de retragere al asociaților, noile prevederi cer asociatului să acționeze cu bună-credință, anunțându-și intenția de retragere cel mai târziu în cadrul adunării generale a asociaților care decide aprobarea fuziunii transfrontaliere. Astfel, societatea vizată de retragere își poate îndeplini obligația de notificare a creditorilor cu creanțe anterioare datei proiectului de fuziune cu privire la aceste retrageri.

Fără a intra în detalii cu privire la termenele de exercitare a dreptului de retragere sau de plată a compensației bănești datorate, este important de menționat că în cazul în care România este stat de plecare, asociații care se retrag pot contesta în instanță prețul cuvenit pentru acțiunile deținute ca urmare a retragerii. O protecție sporită este acordată și asociaților care aleg să nu se retragă, dar care nu sunt de acord cu rata de schimb, care pot solicita o compensație bănească ca remediu.

Creditorii cu creanțe nescadente și anterioare datei proiectului comun de fuziune pot solicita societății debitoare implicate în fuziune garanții adecvate dacă nu sunt de acord cu garanțiile incluse în proiectul comun de fuziune. Totuși, garanțiile solicitate nu pot fi nerezonabile, ele trebuie să permită fuziunii să producă efecte. De remarcat că nivelul adecvat al garanțiilor condiționează obținerea certificatului prealabil necesar a fi obținut potrivit legii.

Noi competențe pentru registrator cu privire la suspiciunile legate de scopul ilicit al fuziunii transfrontaliere

Având în vedere noua obligație a registratorilor de a trimite în instanță cererile de emitere a certificatelor prealabile în cazul în care au indicii serioase cu privire la un eventual scop ilicit al operațiunii, ne întrebăm dacă au fost efectuate deja sau sunt programate cursuri de perfecționare a registratorilor în vederea identificării acelor aspecte care pot denota riscuri crescute de scop ilicit. Fuziunea națională este un proces care implică un cumul de resurse și experți, fuziunea la nivel transfrontalier fiind sora exotică a acesteia. De aceea, pentru ca aceste prevederi noi să producă efectele dorite, într-un mod adecvat, vedem imperativă organizarea periodică de cursuri de perfecționare pentru personalul Registrului comerțului pentru a asigura în mod real registratorilor mijloacele necesare pentru desfășurarea activității.

Să nu uităm că o fuziune transfrontalieră are în vedere un anumit calendar, care implică nu doar societățile participante la fuziune, ci și partenerii comerciali ai acestora, contractele în derulare, elemente de strategie și avantaje comerciale de valorificat în anumite orizonturi de timp, dar și obținerea de finanțări. Prin urmare, orice întârziere a acestui proces complex se poate dovedi foarte costisitoare pentru societățile implicate.

De asemenea, merită amintit că odată ce controlul de legalitate asupra fuziunii transfrontaliere este efectuat, pentru a asigura securitatea juridică a unor astfel de operațiuni complexe, legea prevede că fuziunea transfrontalieră nu mai poate fi desființată, în principiu, după data la care aceasta produce efecte. Astfel, dacă se introduce o acțiune în anulare, aceasta nu va avea succes dacă se invocă exclusiv nereguli cu privire la modul de stabilire a ratei de schimb, modul de stabilire a prețului părților sociale în cazul retragerii din societate sau nerespectarea cerințelor de informare a asociaților cu privire la prețul părților sociale. Pentru a evita tocmai cazurile în care efectele fuziunii ar fi puse sub semnul nelegalității, legiuitorul a prevăzut posibilitatea remedierii neconformităților în termenul acordat de instanță.

Pe latură penală, societățile implicate în fuziune trebuie să aibă în vedere că odată cu finalizarea fuziunii, răspunderea penală și consecințele acesteia vor fi preluate de societatea absorbantă sau nou-înființată ca efect al fuziunii, ceea ce ar putea avea consecințe reputaționale, duce la pierderea sau restrângerea numărului de investitori, descalificarea de la anumite proceduri de achiziții publice sau imposibilitatea de a mai atrage finanțări de la bănci.

Nevoia de reglementare suplimentară pentru o aplicare corectă a noului cadru legal

Pentru ca fuziunile transfrontaliere să fie o operațiune viabilă, societățile comerciale trebuie să beneficieze de un plus de claritate asupra unor elemente-cheie, parte din acest proces. Acest lucru trebuie obținut în primul rând prin emiterea de norme de aplicare a Legii 265/2022, modificările implementate în ultima perioadă fiind semnificative.

De asemenea, cadrul legal actual pe parte de autorizații, salariați și fiscal-contabilă ar trebui actualizat pentru a facilita cu adevărat implementarea unor astfel de operațiuni complexe. În absența unor norme de clarificare și a unui cadru legal adaptat noilor realități, noțiunea de fuziune transfrontalieră va rămâne o specie exotică de fuziuni, greu abordabilă și mai mult teoretică decât practică.

În redactarea noului cadru legislativ, ar fi utilă punerea în discuție din timp a propunerilor legislative, pentru a permite în mod real mediului privat și experților implicați în astfel de operațiuni să contribuie la crearea unui cadru atractiv pentru investitorii care vor să își relocheze operațiunile în România. În pofida tulburărilor pe parte geopolitică și a insecurităților de pe alte paliere relevante, România rămâne o țară cu potențial pentru investitori.