Analiză: Divizările transfrontaliere, o nouă opțiune de reorganizare pentru companii

Articol scris de Corina Roman, Managing Associate, SIMION & BACIU.

Cinci aspecte-cheie de avut în vedere cu privire la divizările transfrontaliere, în lumina noilor modificări aduse de Legea 222/2023:

• societățile beneficiare din cadrul divizărilor transfrontaliere este necesar a fi mereu constituite ca efect al operațiunii de divizare transfrontalieră;
• divizarea transfrontalieră poate duce la dispariția societății divizate (divizare completă) sau poate presupune doar transferul unei părți din patrimoniul său (divizare parțială);
• dacă sunt îndeplinite condițiile prevăzute de lege, poate fi mult mai avantajoasă din punct de vedere fiscal decât o vânzare de business sau de active;
• patrimoniul transferat trebuie identificat cu exactitate, ceea ce poate necesita în anumite cazuri folosirea unor chei de alocare și/sau crearea unor categorii de elemente de inventar;
• spre deosebire de divizarea implementată la nivel național, divizarea parțială transfrontalieră aduce o noutate, respectiv în schimbul patrimoniului transferat, asociații/acționarii societății divizate pot primi părți sociale/acțiuni nu doar în societățile beneficiare, ci și în societatea divizată sau în ambele.

Status quo-ul a fost revizuit odată cu intrarea în vigoare a Legii 222/2023 pentru modificarea şi completarea Legii societăților nr. 31/1990, precum şi a Legii nr. 265/2022 privind registrul comerțului şi pentru modificarea şi completarea altor acte normative cu incidență asupra înregistrării în registrul comerțului, când divizările transfrontaliere au devenit o opțiune pentru reorganizarea unei companii.

Odată cu apariția divizărilor transfrontaliere în peisajul juridic și economic din România, s-au creat premisele unei flexibilizări mult dorite. Astfel, în România a apărut un cadru legal perfectibil în care societățile cu activitate transfrontalieră pot decide să își transfere întregul patrimoniu sau să efectueze un carve-out al unei anumite ramuri de activitate, în beneficiul unor societăți nou-constituite.

Cine poate beneficia de o divizare transfrontalieră?

Divizarea transfrontalieră este o opțiune de reorganizare pentru societățile pe acțiuni, societățile în comandită pe acțiuni, societățile cu răspundere limitată, persoane juridice române, și pentru societățile europene cu sediul social în România, dacă cel puțin două dintre societățile implicate în divizare sunt din state membre diferite și funcționează în una dintre formele juridice prevăzute în Anexa II la Directiva 1.132/2017 privind anumite aspecte ale dreptului societăților comerciale (codificare). 

Nu pot beneficia de această opțiune, în general, entitățile de tipul societăților listate, organismelor de plasament colectiv, societăților de administrare a investițiilor, administratorilor de fonduri de investiții alternative, societăților supuse unor instrumente, competențe sau mecanisme de rezoluție, redresare sau prevenire a crizelor, societăților în curs de lichidare și care au început să distribuie activele către asociați/acționari, societăților aflate în insolvență sau care fac obiectul unor proceduri de prevenire a insolvenței.

Ce forme poate îmbrăca divizarea transfrontalieră?

Indiferent de forma aleasă, societățile beneficiare trebuie să ia naștere ca efect al divizării. Motivul pentru care s-a optat pentru excluderea societăților preexistente de la reglementarea divizărilor transfrontaliere este gradul de complexitate mai mare ridicat de situațiile care pot surveni la societăți beneficiare deja existente, fiind necesară implicarea mai multor autorități competente din mai multe state membre pentru a evita eludarea normelor Uniunii.

Astfel, divizarea transfrontalieră poate fi realizată sub formă de:

• divizare completă - societatea divizată își încetează existența fără a intra în lichidare și își transferă întregul patrimoniu către două sau mai multe societăți beneficiare, nou-înființate. În schimbul patrimoniului transferat, asociaților/acționarilor societății divizate li se vor aloca acțiuni/părți sociale în capitalul social al societăților beneficiare și, dacă este cazul, aceștia pot primi și o plată în numerar de până la 10% din valoarea nominală sau contabilă a acestora;
  
  
• divizare parțială în interesul asociaților/acționarilor - societatea divizată nu își încetează existența, ci transferă doar o parte din patrimoniul său către societățile beneficiare nou-înființate. Spre deosebire de divizarea implementată la nivel național, divizarea parțială transfrontalieră aduce o noutate, mai exact, în schimbul patrimoniului transferat, asociații/acționarii societății divizate pot primi părți sociale/acțiuni nu doar în societățile beneficiare, ci și în societatea divizată sau în ambele, precum și o plată în numerar de până la 10% din valoarea nominală sau contabilă a acestora;
  
  
• divizare prin separare în interesul societății divizate - în acest scenariu suntem tot în cazul unei divizări parțiale transfrontaliere, numai că părțile sociale/acțiunile repartizate în schimbul patrimoniului transferat în capitalul social al societăților beneficiare vor fi alocate societății divizate, asistând practic la crearea unor subsidiare ale acesteia din urmă.
  
  

Căror elemente ale divizării transfrontaliere li se aplică legea română?

Așa cum arătam și în articolul despre fuziunile transfrontaliere, divizarea transfrontalieră este un proces care implică sisteme de drept diferite pe segmente procedurale diferite. Similar, legea română va fi aplicabilă aspectelor legate de:

• controlul prealabil în vederea obținerii certificatului prealabil de către societatea divizată când societatea divizată e persoană juridică română;
• controlul elementelor care țin de înmatricularea noii/noilor societăți beneficiare care devin persoane juridice române. Legea română va avea incidență și asupra datei de la care divizarea produce efecte dacă societatea divizată este persoană juridică română.
  
  

Ce aspecte trebuie să aibă în vedere proiectul de divizare transfrontalieră?

Pe lângă datele complete de identificare ale societăților implicate în divizarea transfrontalieră și alte aspecte ce țin de divizare, proiectul trebuie să detalieze modalitățile de repartizare a acțiunilor/părților sociale din capitalul social al societăților beneficiare, calendarul orientativ propus pentru divizare, condițiile și criteriile care stau la baza alocării acțiunilor/părților sociale din cadrul capitalului social al beneficiarelor sau al divizatei sau al ambelor, după caz, rata de schimb a acțiunilor/părților sociale și cuantumul plăților în numerar, garanțiile acordate creditorilor, implicațiile asupra forței de muncă, a procedurilor prin care salariații participă în cadrul societăților beneficiare.

Însă, de departe unul dintre aspectele esențiale este descrierea exactă a activelor și pasivelor societății divizate și a modului de repartizare a acestora către societățile beneficiare sau păstrarea acestora de către societatea divizată în cazul unei divizări parțiale. Dar și mai dificilă este stabilirea acelor active și pasive care nu sunt cunoscute la data întocmirii proiectului de divizare transfrontalieră. De asemenea, la societățile divizate care au stocuri existente sau în producție la data proiectului, care includ o varietate foarte mare de categorii de elemente de inventar, cum ar fi componente, subcomponente, materii prime și altele similare, de multe ori în practică se pune problema nivelului de detaliere a acestora în proiectele de divizare și măsura în care se poate păstra totuși confidențialitatea asupra proceselor de producție sau modului de desfășurare al activității societății divizate. 

Deși nu e cea mai facilă cale, soluția pare a consta în includerea în proiect atât a unui algoritm de alocare a acestor elemente la nivelul societăților implicate în divizare în funcție de criterii obiective, în linie cu specificul divizării, dar și stabilirea unor categorii identificabile de elemente de inventar pentru reunirea acelor elemente de inventar care au caracter eterogen, dar păstrează anumite trăsături comune (cum ar fi funcții, destinații etc.).

Pe lângă nevoia de a păstra confidențialitatea asupra diverselor aspecte ce țin de activitatea, pasivele și activele societăților implicate în divizare, un alt aspect de avut în vedere constă în protecția datelor cu caracter personal. În acest caz, societățile implicate în acest tip de operațiuni ar trebui să se consulte în prealabil cu un expert pe parte de protecția datelor cu caracter personal pentru a se asigura că nu realizează o încălcare a legislației specifice prin dezvăluirea unor date sensibile în anexele la proiectul de divizare (cum ar fi, de exemplu, aspecte referitoare la salariați și datele personale ale acestora).

Care sunt aspectele-cheie de avut în vedere pe parcursul întregului proces de divizare transfrontalieră?

Exceptând cazurile specifice prevăzute de lege, societățile implicate în divizare trebuie să acorde o importanță deosebită informării corecte a salariaților, reglementarea la nivel național impunând societăților care se divizează să pună la dispoziția angajaților proiectul de divizare și anexele acestuia, cel puțin în format electronic, prin afișare pe pagina de internet a societății sau prin transmitere prin alte căi electronice, care permit însă dovedirea comunicării, cu cel puțin șase săptămâni înainte de data aprobării în adunarea generală a asociaților a divizării. Cu o lună înainte de data întrunirii AGA de aprobare a divizării, salariaților le va fi adresată și o notificare cu privire la faptul că pot formula observații pe marginea divizării transfrontaliere propuse, cu cel puțin cinci zile înainte de AGA. Informarea este asigurată și prin raportul întocmit de administratorii sau membrii directoratului societății divizate.

De un grad similar de informare beneficiază și asociații/acționarii și creditorii societății divizate, legea prevăzând și pentru aceștia proceduri similare. În plus, în cazul în care nu se renunță la întocmirea unui raport al unui expert independent, asociații/acționarii și creditorii pot beneficia de o reconfirmare a acurateței proiectului de divizare în baza acestui raport. Raportul va analiza cel puțin caracterul adecvat al ratei de schimb a acțiunilor/părților sociale pentru asociații/acționarii care își exercită dreptul de retragere, făcând referire, printre altele, la metodele utilizate pentru determinarea prețului acțiunilor/părților sociale.

Oferirea de garanții creditorilor la un nivel adecvat și acceptarea acestora de către creditori sau, în caz contrar, obținerea unei hotărâri favorabile, devin în lumina noilor reglementări condiții obligatorii pentru emiterea certificatului prealabil cu privire la divizarea transfrontalieră, în măsura în care societatea divizată e persoană juridică de drept român. Prin urmare, o comunicare prealabilă și ajungerea la un consens cu creditorii poate fi una dintre condițiile obligatorii pentru implementarea unei divizări transfrontaliere.

Nu în ultimul rând, pe partea procedurală trebuie menționat că, dacă societatea divizată este persoană juridică română, legalitatea procedurii urmate de aceasta din urmă va fi verificată de registratorul de la registrul comerțului în a cărei rază se află sediul acestei societăți. Acest registru va fi cel competent să emită certificatul prealabil necesar implementării divizării transfrontaliere, indiferent de forma aleasă, după ce va obține în prealabil, pe cale interinstituțională, toate informațiile necesare în acest sens.

Tot registrul comerțului din România va fi și cel competent să se pronunțe cu privire la înmatricularea societăților beneficiare de drept român. Pentru societățile beneficiare rezultate în urma divizării, cu sediul social în alte state membre, competența va rămâne însă la registrul comerțului din statul/statele în care acestea vor avea sediul.

Întregul proces de divizare se bazează pe interconectarea registrelor comerțului din statele membre și sperăm ca acest proces, mai ales radierea societății divizate complet, să funcționeze corect, astfel încât societățile divizate complet să aibă timpul necesar pentru îndeplinirea tuturor obligațiilor de raportare până la momentul invalidării codului unic de identificare.

Așteptăm cu interes publicarea instrucțiunilor și/sau normelor necesare implementării acestor operațiuni care oferă o flexibilitate mai mare societăților care doresc să își transfere într-un alt stat membru o parte din patrimoniul deținut, fără însă a fi nevoite să facă o vânzare sau să aibă o sarcină fiscală nejustificată.