avocatnet.ro 
Articol scris de Cristiana Manea (foto), specialist în dreptul concurenței, attorney at law la Schoenherr și Asociații SCA.
Considerăm că o serie de caracteristici trebuie urmărite de fiecare dată atunci când este realizată analiza unei astfel de clauze:
- durata: cu cât durata clauzei sau a contractului care o prevede (în cazul în care clauza nu are o durată stabilită separat) este mai lungă -- de principiu, peste cinci ani -- cu atât clauza este mai problematică;
- întinderea clauzei, inclusiv în ceea ce privește, spre exemplu, volume care trebuie achiziționate sau chiar aria geografică, acolo unde este cazul: clauzele descrise într-o manieră vagă pot da naștere la multiple interpretări (inclusiv nefavorabile) din partea autorității de concurență;
- cotele de piață ale părților pe segmentul de piață relevant: o cotă de piață mai mare de 30% necesită o analiză de la caz la caz, riscurile includerii unei obligații de neconcurență fiind în general mai mari.
Prezentăm pe scurt, în cele de mai jos, câteva categorii de contracte în care pot apărea frecvent astfel de clauze, împreună cu o serie de comentarii pe marginea specificului acestora.
În contractele de achiziție/distribuție, obligațiile de a achiziționa de la furnizor peste 80% din totalul achizițiilor cumpărătorului de bunuri sau servicii pot fi considerate conforme regulilor de concurență atunci când durata lor nu depășește cinci ani și când nu există niciun obstacol care să împiedice cumpărătorul să pună capăt în mod efectiv obligațiilor de neconcurență la sfârșitul perioadei de cinci ani - spre exemplu, rambursarea unui împrumut acordat de furnizor cumpărătorului nu trebuie să îl împiedice pe acesta din urmă să pună capăt obligației de neconcurență la sfârșitul perioadei de cinci ani.
Conform practicii sale din ultimii ani, Consiliul Concurenței a recomandat, pentru anumite industrii (spre exemplu, în cazul producătorilor de bere şi contractelor acestora cu operatorii HoReCa), modificarea contractelor pentru eliminarea acelor clauze care limitează concurenţa. Spre exemplu, limitări ale duratei contractelor privind plasarea echipamentelor draft la maximum cinci ani (cu prelungire posibilă prin renegociere, nu tacit) sau eliminarea din contracte a clauzei referitoare la achiziţionarea volumelor agreate de la distribuitorul indicat de producător.
La nivelul contractelor de închiriere ale unor spații comerciale, prezintă o importanță deosebită contextul economic și juridic care poate justifica o clauză prin care, spre exemplu, locatorul este obligat să nu închirieze spații către concurenți ai chiriașului sau să nu desfășoare activități similare cu cele ale chiriașului. O astfel de justificare obiectivă poate fi determinată de asigurarea unor investiții realizate cu privire la spațiul respectiv, generarea unui vad comercial specific etc. În caz contrar, obligația respectivă poate fi considerată că îngrădește posibilitatea concretă ca un nou concurent al chiriașului să poată intra pe piața geografică în cauză.
O durată de maximum cinci ani pentru astfel de clauze a fost considerată acceptabilă în cazuri precedente (durata nu trebuie să facă obiectul unei prelungiri automate). De asemenea, este foarte importantă definirea ariei geografice. Ca referință, în cazuri anterioare, Consiliul Concurenței a considerat că o restricție pe o rază de 2km în jurul proprietății poate avea efecte negative din punct de vedere concurențial.
Pentru contractele de franciză, clauzele restrictive considerate "inerente" noțiunii de franciză și care, prin urmare, nu intră sub incidența restricțiilor antitrust, pot include (i) protecția know-how-ului și a asistenței oferite de francizor francizatului și (ii) restricțiile necesare pentru menținerea identității și reputației afacerii francizate. Cu toate acestea, nu există criterii specifice care să fie aplicate în efectuarea acestei evaluări, singurul filtru relevant aplicat fiind măsura în care astfel de clauze sunt necesare pentru a proteja afacerea francizată.
De regulă, transferul de know-how "substanțial" justifică, de obicei, o obligație de neconcurență pe întreaga durată a contractului, în contextul francizei. Clauzele de neconcurență postcontracuale sunt examinate de la caz la caz, însă există jurisprudență care susține limitarea unei astfel de obligații doar la nivelul unor locații specifice, timp de un an de la încetarea contractului și numai dacă este în mod obiectiv necesară protejării intereselor legitime ale francizorului.
Rezultă astfel, din cele de mai sus, gradul de complexitate pe care o astfel de analiză trebuie să îl comporte în funcție de fiecare tip de contract. Sumarizând, realizarea unei astfel de analize va ajuta părțile să determine ceea ce este cu adevărat necesar și legitim a fi protejat pentru afacerea fiecărei părți. Mai mult decât atât, analiza poate pune la adăpost părțile față de aplicarea unor amenzi substanțiale de către autoritatea de concurență și poate salva astfel un contract care poate aduce pe viitor multe beneficii ambelor părți.
Ghidul concurenței pentru firme este o serie de articole menită să informeze despre pericolele practicilor incorecte pentru afaceri, aceasta fiind oferită de specialiștii Schoenherr și Asociații.
Nicolay 
elfulina