Admitere Barou 2008

Dl Elis
Check mail
Multumesc
Astept raspuns.

as vrea si eu va rog mult sintezele actualizate. sper sa ma ajute la recapitulare...
adresa mea de mail este alex_21summerdays@yahoo.com

va multumesc anticipat.

Cu riscul de a fi tras de urechi am sa postez consecutiv cateva din subiectele de la DPC, care mi se par a fi completate de catre cei care mi-au trimis pe mail sintezele ;)

Sarcina probei

Analiza problemei sarcinii probei se referă la pronunţarea asupra cronologiei, ordinei în care se poate recurge la probe. Cine trebuie să probeze un fapt, o alegaţie, o pretenţie ?
Într-un proces există trei personaje : reclamantul, care intentează acţiunea, pârâtul contra căruia aceasta este introdusă şi judecătorul, care are misiunea de a spune dacă cererea este fondată, întemeiată. Sarcina probei constă în a şti care dintre aceste personaje trebuie să caute şi să aducă proba pretenţiilor.
Acesta este o problemă de logică, iar „dreptul n-ar face decât să ratifice această chestiune de bun-simţ” .
Astfel, art.1169 C.civ. consacră regula potrivit căreia : „cel ce face o propunere înaintea judecăţii trebuie să o dovedească” .
Din această regulă rezultă că oricine evocă un drept, un fapt, trebuie să îl dovedească.
Cronologic, reclamantul este primul care are sarcina probei, întrucât procesul civil este pornit de către acesta prin introducerea cererii de chemare în judecată, regulă exprimată în dreptul roman prin adagiul „Onus probandi incumbit actori” sau „Actori incumbit probatio” .
Pârâtul nu are de făcut nici o dovadă, atâta timp cât nu face nici o propunere instanţei de judecată, ci doar neagă dreptul pretins de reclamant.
Numai după ce reclamantul a făcut dovada faptelor pe care-şi întemeiază pretenţia, pârâtul trebuie să iasă din pasivitate şi să se apere, criticând probele aduse de reclamant şi solicitând respingerea acţiunii ca neîntemeiată sau nefondată. În această ultimă situaţie sarcina probei o are pârâtul, deoarece el este cel care face o afirmaţie înaintea judecăţii, aşa cum reiese şi din adagiul : „probatio incumbit ei qui dicit, non ei qui negat” .
De exemplu, într-o acţiune în pretenţii, judecătoria din N’Djamena în mod greşit a respins cererea reclamantei, motivând că plata a fost făcută prin încasarea unor cecuri, întrucât în speţă pârâta nu a făcut această dovadă. Instanţa trebuia să determine în mod precis cine are sarcina probei, atunci când debitorul obligaţiei (pârâtul), contestând cererea creditorului, a invocat fapte în apărarea sa. Pe bună dreptate, instanţa superioară a admis apelul, motivând că „nu este suficient să se afirme un lucru, ci trebuie ca acel lucru să fie şi să poată fi probat”. Analizând datele speţei şi interpretând dispozitivul hotărârii, rezultă faptul că între părţi a avut loc o vânzare cu transmiterea pe loc a dreptului de proprietate şi cu plata în două tranşe a preţului vânzării; litigiul născându-se în legătură cu plata celei de-a doua tranşe pe care debitoarea-cumpărătoare o consideră stinsă prin încasarea unui cec, fapt contestat de către vânzătoare. Pentru a se libera, trebuia aşadar ca debitoarea-pârâtă să aducă probe în sprijinul afirmaţiilor sale şi nu reclamanta trebuia să facă acest lucru, aşa cum a cerut prima instanţă. De altfel, debitoarea era conştientă de acest lucru, din moment ce i-a opus creditoarei o chitanţă a preţului de vânzare care arăta o plată a tranşei prin două cecuri, de o valoare corespunzătoare celei a soldului, iar apoi a susţinut că ar fi plătit cu bani lichizi, cecurile fiind încasate. Reclamanta a contestat această plată, fapt care trebuia probat de pârâtă cu un extras bancar, care să arate debitarea sa şi creditarea petentei. Simplul fapt al prezentării copiei unui cec nu arată că acesta a fost achitat. În speţă , cecurile au fost andosate de reprezentanţii debitoarei, ceea ce demonstrează că vânzătoarea-creditoare nu le-a încasat, deoarece în absenţa andosării nu se realizează transferul proviziei cecului (art.17 alin.1 din Legea 30/10/1935 privind cecul în Franţa).
În practică este puţin probabil ca o parte să aştepte neutră până la momentul în care afirmaţiile celeilalte părţi câştigă teren, moment când ar urma să înfăţişeze fapte suplimentare, destinate să încline din nou balanţa în favoarea sa. În consecinţă, aşa cum se apreciază în doctrină „adevărul nu se obţine prin eliminări succesive, ci el este produsul căutărilor comune ale părţilor interesate”. Esenţial este gradul de încredere pe care probele reuşesc să-l inspire judecătorului.
Sunt situaţii în care pârâtul are mai întâi sarcina probei. Este cazul excepţiilor invocate de către pârât pentru a paraliza pretenţiile reclamantului. De exemplu, prescripţia, puterea lucrului judecat, litispendenţa. În aceste împrejurări, sarcina probei revine mai întâi pârâtului, deoarece el este cel care face o propunere înaintea judecătorului, transformându-se astfel în reclamant în raportul probatoriu sau aşa cum se exprimau romanii „in excipiendo reus fit actor” .
Când pârâtul introduce o cerere reconvenţională sau o cerere de chemare în garanţie a unui terţ, el se transformă în reclamant atât în instanţă cât şi în raportul probatoriu, aplicându-i-se în întregime regula comună privind sarcina probei. În această situaţie, reclamantul din cererea de chemare în judecată va avea sarcina probei după ce pârâtul şi-a dovedit afirmaţiile .
Regula privind sarcina probei rezultă, aşa cum am arătat mai sus, atât din reglementările legale, cât şi din logică şi echitate.
Între reclamantul care doreşte să schimbe o situaţie ce există şi pârâtul care beneficiază de aceasta, mai demn de protecţia legii, până la efectuarea probaţiunii, este pârâtul care are în favoarea sa situaţia de fapt – ce corespunde în general situaţiei de drept – decât reclamantul care formulează doar pretenţii .
Cel care introduce o cerere în justiţie solicită să se constate că actuala stare de fapt este neconcordantă cu cea de drept şi, ca urmare, cere să modifice în favoarea sa situaţia respectivă. Însă această pretenţie nu poate fi acceptată de instanţă decât dacă este dovedită, adică reclamantul trebuie să-l convingă pe judecător că el are dreptate .
Indiferent că se pretinde un drept real sau un drept de creanţă, se va presupune că actuala stare de lucruri de care beneficiază pârâtul, dar a cărei schimbare o solicită reclamantul, corespunde adevărului. Odată ce pretenţia reclamantului pare a corespunde realităţii, prin mijloacele de probă produse, situaţia prezumată la declanşarea litigiului şi favorabilă pârâtului este înlocuită cu o altă situaţie, favorabilă de data aceasta reclamantului, care va avea câştig de cauză, dacă pârâtul nu va dovedi că noua situaţie nu este reală.
Prin urmare, fiecare parte, atunci când invocă un fapt nou în sprijinul pretenţiei sau apărării sale, trebuie să-i dovedească existenţa.
Regula privind sarcina probei se limitează oare la protagoniştii principali ai procesului, sau se poate aplica tuturor persoanelor ce intervin cu orice titlu în proces?
Răspunsul nu poate fi decât acela că ea se aplică oricărei persoane care pretinde un fapt sau un drept, cu orice titlu.
Simplele prezumţii nu sunt suficiente pentru a stabili proprietatea unui bun sau a fonda un drept. De aceea, anumite fapte legate de absenţa probelor (denunţare calomnioasă, mărturie mincinoasă) sunt sancţionate de lege.
De regulă, într-un proces obişnuit, sarcina probei se împarte între reclamant şi pârât . Mai exact, această sarcină revine întâi reclamantului, apoi pârâtului.
Se întâlnesc, însă, cazuri în care părţile au o situaţie egală cu privire la sarcina probei. De exemplu, într-o cerere în grăniţuire (prin care se urmăreşte aşezarea hotarului dintre fondurile limitrofe prin fixarea de semne vizibile), în care fiecare dintre părţi are îndoitul rol de reclamant şi pârât, acţiunea fiind, aşa cum se apreciază în doctrină, un „judicium duplex” . Tot la o judecată dublă dă naştere şi partajul judiciar. Pârâtul fiind şi el considerat ca reclamant, deoarece poate obţine „condamnarea” reclamantului iniţial, chiar fără să se fi îndreptat cu o cerere împotriva lui .
Cât priveşte repartizarea sarcinii probei între reclamant şi pârât, în doctrină s-a pus problema întinderii obligaţiei fiecăreia dintre părţi, adică ce elemente trebuie să dovedească unul şi ce elemente celălalt, desprinzându-se următoarele formule: recla-mantul va face proba creării raportului juridic dintre el şi pârât (dovedind că s-a încheiat actul juridic, sau că s-a săvârşit faptul ori s-a produs evenimentul); pârâtul va invoca şi va dovedi, după caz, fie faptele care au dus la ineficacitatea faptului generator de raport juridic (incapacitatea de exerciţiu, viciile de consimţământ), fie faptele care au modificat raportul juridic dintre părţi (cesiunea de creanţă, moartea, subrogaţia), fie faptele care au stins raportul juridic dintre ele (plata, compensaţia, remiterea de datorie, confuziunea) ori faptele-obstacol care au împiedicat crearea acestui raport (cauza ilicită, frauda la lege) sau care au stins dreptul la acţiune în sens material (prescripţia extinctivă). Dacă din aceste formule nu reiese cui revine sarcina probei, precum şi atunci când se pune din oficiu în discuţia părţilor o împrejurare de fapt, judecătorul poate hotărî care dintre părţi să facă proba. În anumite cazuri, judecătorul poate dispune ca reclamantul să facă o probă care, în mod normal, revine pârâtului sau invers. În aceste situaţii, judecătorul trebuie să aibă în vedere după cum una sau alta dintre părţi poate face proba mai uşor şi mai bine, precum şi respectarea regulii înscrise în art.1169 C.civ.
Ca urmare, regula statornicită în art.1169 C.civ. trebuie completată cu îndatorirea judecătorului de a stărui prin toate mijloacele legale în vederea descoperirii adevărului şi cu dreptul acestuia de a ordona probele pe care le consideră necesare, chiar dacă părţile se împotrivesc (art.129 C.proc.civ.). Judecătorul caută probe alături de părţi, dar nu se substituie lor . Obligaţia judecătorului de a colabora la aflarea adevărului este independentă de sarcina probei.
În doctrină s-a subliniat că „dacă reclamantul nu este solidar în efortul de a proba, el rămâne singurul sancţionat în caz de eşec, deoarece dacă nu administrează probe care să convingă pe judecător, cu toată eventuala colaborare a adversarului şi în pofida rolului activ al judecătorului el va pierde procesul, iar adversarul va triumfa”. Într-o speţă s-a reţinut că reclamanta nu a putut să-şi dovedească pretenţiile formulate nici în faţa primei instanţe şi nici în apel, iar rolul activ al instanţelor a devenit inoperant, neputând să funcţioneze, de vreme ce reclamantul nu şi-a îndeplinit obligaţia prevăzută expres de art.1169 C.civ., şi anume de a-şi dovedi pretenţiile formulate, sarcina probei în procesul civil, ca şi în cel comercial, incumbând, în primul rând reclamantului.

Răsturnarea sarcinii probei
Pârâtul în această calitate are primul sarcina probei, spre deosebire de excepţii şi cererea reconvenţională, unde are mai întâi sarcina de a proba pentru că dobândeşte calitatea de reclamant.
Doctrina opinează că sarcina probei este răsturnată ca urmare a stabilirii unor prezumţii legale, trecând de la cel care trebuia s-o facă la partea adversă.
Art.1202 alin.1C.civ. prevede că : „Prezumţia legală dispensă de orice dovadă pe acela în favoarea căruia este făcută”.
Cu alte cuvinte, dispensând de dovadă pe beneficiarul prezumţiei, oricare ar fi poziţia sa în proces, şi dând celeilalte părţi posibilitatea să răstoarne prezumţia, legea în realitate operează o răsturnare a sarcinii probei . Însă aceasta este strict exact numai în cazul prezumţiilor relative, care permit proba contrară, a prezumţiilor absolute ce pot fi răsturnate prin mărturisire, precum şi în cazul prezumţiilor calificate ca intermediare sau mixte, deoarece împotriva prezumţiilor absolute irefragabile legea interzice dovada contrară (art.1202 alin.2 C.civ.). Apoi, aşa cum se apreciază în doctrină , afirmaţia legiuitorului din textul art.1202 alin.1 C.civ. „…dispensă de orice dovadă….” nu este exactă, deoarece beneficiarul prezumţiei tot trebuie să dovedească ceva, şi anume faptul vecin şi conex pe care se sprijină prezumţia respectivă.
Astfel, în cazul prezumţiilor legale relative, când legea presupune că stării de fapt îi corespunde o anumită stare de drept, beneficiarul prezumţiei trebuie să dovedească numai faptul din care decurge prezumţia, iar partea potrivnică, dacă doreşte să răstoarne această stare, este obligată să administreze proba contrară . De exemplu, pentru raporturile patrimoniale dintre soţi, art.35 alin.2 teza I C.fam. instituie prezumţia de mandat tacit reciproc, potrivit căreia oricare dintre soţi, exercitând drepturile de administrare, folosinţă şi dispoziţie asupra bunurilor comune, este prezumat că are şi consimţământul celuilalt soţ. Cel care doreşte să răstoarne această prezumţie trebuie să facă dovadă contrară a inexistenţei consimţământului celuilalt soţ, care nu este beneficiar al prezumţiei. Într-o cerere în evacuarea unui tolerat din locuinţa bun comun, în mod just s-a pronunţat instanţa în sensul admiterii acesteia, întrucât pârâtul nu a dovedit că, acţionând singur, reclamantul nu a avut şi acordul soţiei sale ceea ce presupune mandatul acesteia de a acţiona în instanţă pentru administrarea bunurilor comune.
Tot astfel, din dispoziţia art.1854 C.civ. rezultă că orice posesor al unui imobil este prezumat ca fiind proprietarul imobilului. Cel care doreşte să răstoarne această prezumţie trebuie să facă dovada contrară.
În cazul prezumţiilor legale absolute ce pot fi răsturnate prin mărturisire, beneficiarul prezumţiei va proba faptul vecin şi conex pe care se sprijină prezumţia, iar partea adversă va administra interogatoriul pentru a încerca să obţină recunoaşterea faptului contrar .
ªi în cazul prezumţiilor legale intermediare sau mixte, beneficiarul prezumţiei nu are de făcut decât proba faptului vecin şi conex pe care se bazează prezumţia, iar partea potrivnică trebuie să dovedească că prezumţia nu corespunde realităţii, în cazul respectiv. De exemplu, în contestarea recunoaşterii paternităţii, dacă recunoaşterea este contestată de mamă, de cel recunoscut sau de descendenţii acestuia, sarcina probei revine pârâtului, adică autorului recunoaşterii (sau moşteni-torilor acestuia în caz de deces), care va trebui să dovedească că recunoaşterea de paternitate corespunde realităţii (art.58 alin.2 C.fam.).
De la regula înscrisă în art.1169 C.civ., legea stabileşte şi o altă excepţie . Astfel, art.287 C.mun. prevede că : „Sarcina probei în conflictele de muncă revine angajatorului, acesta fiind obligat să depună dovezile în apărarea sa până la prima zi de înfăţişare”. Această excepţie este instituită în scopul ocrotirii angajaţilor şi organizaţiilor sindicale, atât faţă de poziţia lor în proces cu angajatorul, cât mai ales faţă de împrejurarea că deciziile pe care le poate lua acesta din urmă (de imputaţie, de desfacere a contractului de muncă etc.) fac dovada în justiţie până la proba contrară. Deşi Codul muncii se referă numai la conflictele de muncă, considerăm că excepţia prevăzută de art.287 C.mun. se aplică tuturor litigiilor de muncă , întrucât acest act normativ reprezintă dreptul comun sau legea generală în materia dreptului muncii. Aşadar, în dreptul muncii regula este că sarcina probei îi revine angaja-torului, indiferent de poziţia pe care acesta o are în proces, iar dacă el nu reuşeşte să facă dovada temeiniciei şi legalităţii măsurii luate, angajatul va avea câştig de cauză .
Jurisprudenţa este constantă în aplicarea regulii consacrate în dreptul muncii. Într-o speţă s-a admis acţiunea formulată şi precizată de contestator în contradictoriu cu intimata-angajatoare, întrucât, din întregul material probator existent la dosar, instanţa a considerat că intimata nu a făcut dovada absenţelor nemotivate ale contestatorului care au stat la baza emiterii dispoziţiei de desfacere a contractului de muncă şi, ca urmare, această dispoziţie a fost anulată.
Art.16 alin.2 din Codul muncii stabileşte o prezumţie relativă, potrivit căreia : „În situaţia în care contractul individual de muncă nu a fost încheiat în formă scrisă, se prezumă că a fost încheiat pe o durată nedeterminată, iar părţile pot face dovada prevederilor contractuale şi a prestaţiilor efectuate prin orice alt mijloc de probă”.
Considerăm că prezumţia redată este stabilită în beneficiul salariatului nu şi a angajatorului, întrucât alin.1 teza a II-a din art.16 C.mun. prevede că „obligaţia de încheiere a contractului individual de muncă în formă scrisă revine angajatorului”, iar art.80 alin.2 C.mun. stabileşte în mod imperativ „contractul individual de muncă pe durată determinată se poate încheia numai în formă scrisă, cu precizarea expresă a duratei pentru care se încheie”.
Însă beneficiarul prezumţiei nu este total scutit de a face dovada, deoarece el trebuie să probeze faptul pe care se întemeiază aceasta, iar adversarul, dacă doreşte să răstoarne prezumţia, poate face dovada prin orice mijloc de probă.
Aşa cum se apreciază în doctrină , problema de a stabili căreia dintre părţi îi revine sarcina probei prezintă o importanţă deosebită şi constituie una din problemele fundamentale ale dreptului, deoarece, în lipsă de probe ori atunci când probele administrate sunt insuficiente şi nici nu s-ar mai putea administra alte probe, va pierde procesul cel căruia îi revine sarcina probei. În consecinţă, se poate întâmpla ca o parte, deşi ar avea dreptate, să piardă procesul pentru că nu deţine mijloacele de probă necesare dovedirii pretenţiei sale.

Asigurarea dovezilor

Procedura asigurării dovezilor, cunoscută şi sub denumirea de „ancheta in futurum”, este , aşa cum am arătat deja, o excepţie de la regula consacrată în art.169 alin.1 C.proc.civ., potrivit căreia administrarea probelor se face în faţa instanţei sesizate cu judecarea fondului şi în cursul dezbaterilor .
Această procedură, care are ca scop conservarea unor probe necesare într-un eventual proces sau chiar într-un proces în curs , este reglementată în art.235-241 C.proc.civ.
Potrivit art.235 C.proc.civ. : „Oricine are interes să constate de urgenţă mărturia unei persoane, părerea unui expert, starea unor lucruri, mişcătoare sau nemişcătoare, sau să dobândească recunoaşterea unui înscris, a unui fapt ori a unui drept, va putea cere administrarea acestor dovezi dacă este primejdie ca ele să dispară sau să fie greu de administrat în viitor.
Cererea poate fi făcută chiar dacă nu este primejdie în întârziere, în cazul când pârâtul îşi dă învoirea” .
După cum rezultă din articolul citat, precum şi din literatura juridică asigurarea dovezilor este instituţia de drept procesual civil prin intermediul căreia se pot administra anticipat probele, în vederea folosirii lor într-un proces viitor sau într-un proces în curs, fie când există pericolul ca unele probe să dispară sau să fie greu de administrat în viitor, fie când cealaltă parte îşi dă învoirea.
Pe calea acestei proceduri pot fi administrate oricare dintre probele prevăzute de lege. Se poate, deci, recurge la această procedură pentru : audierea unui martor; constatarea stării unor lucruri; dobândirea recunoaşterii unui înscris, a unui fapt ori a unui drept, părerea unui expert.
Dacă nu ar exista această posibilitate persoana interesată ar fi pusă în situaţia de a nu-şi putea dovedi pretenţia sau, după caz, apărarea, atunci când proba ce i-ar putea servi la soluţionarea pricinii este în pericol de a dispare înainte de începerea procesului ori mai înainte de faza propunerii şi administrării probelor.
Pentru admiterea efectuării acestei proceduri trebuie îndeplinită condiţia urgenţei administrării probei respective, rezultând din pericolul dispariţiei sau din îngreunarea administrării ei.
În doctrină se consideră că „urgenţa” nu este de esenţa asigurării dovezilor, întrucât, dacă cealaltă parte este de acord, proba se poate administra în mod anticipat, chiar dacă nu există pericolul menţionat. În acest sens alin.2 al art.235 C.proc.civ. dispune că : „Cererea poate fi făcută chiar dacă nu este primejdie în întârziere, în cazul când pârâtul îşi dă învoirea”.
Aprecierea urgenţei , rezultând din pericolul dispariţiei probei, este o chestiune de fapt, care se va face de către instanţă în funcţie de situaţia concretă, pe baza probelor administrate de cel ce solicită asigurarea dovezilor. În cazul în care pârâtul îşi dă acordul privind cererea, se va constata de către instanţă doar acest acord . Este vorba de pârâtul din cererea de asigurare a dovezilor şi nu de pârâtul din procesul în care se va folosi proba.
Cererea de asigurare a dovezilor poate fi formulată de oricine are interes, adică de oricare dintre părţile viitorului proces sau ale procesului în curs. Ea trebuie să cuprindă pe lângă elementele necesare oricărei cereri adresate justiţiei (art.82 C.proc.civ.) şi următoarele elemente specifice acestei proceduri (art.236 alin.2 C.proc.civ.):
• dovezile a căror administrare se pretinde;
• faptele ce voieşte să dovedească prin aceste probe;
• primejdia întârzierii sau învoirea pârâtului.

Asigurarea dovezilor se poate solicita pe cale principală sau pe cale incidentală.
Asigurarea dovezilor pe cale principală (solicitată înainte de judecata asupra fondului) este de competenţa judecătoriei în circumscripţia căreia se află martorul sau obiectul cercetării.
Cererea de asigurare a dovezilor pe cale incidentală (solicitată în timpul judecăţii asupra fondului, dacă nu s-a ajuns la faza administrării probelor) este de competenţa instanţei care judecă fondul cauzei (art.236 alin.1 C.proc.civ.).
Potrivit art.236 alin.3 teza I C.proc.civ., pârâtul nu este obligat să depună întâmpinare. Aceasta este o excepţie de la regula consacrată în art.118 alin.1 C.proc.civ., conform căreia întâmpinarea este obligatorie, afară de cazurile în care legea prevede în mod expres altfel.
Instanţa, apreciind pericolul care ar putea rezulta din întârzierea administrării ei sau constatând acordul celeilalte părţi, se va pronunţa, încuviinţând sau respingând cererea de asigurare a dovezilor, prin încheiere dată în camera de consiliu ,cu citarea părţilor. În caz de urgenţă deosebită, instanţa va putea hotărî asupra cererii şi fără citarea părţilor (art.236 alin.4 C.proc.civ.).
Instanţa trebuie să limiteze soluţia pe care o va da la scopul cererii, adică va aprecia numai asupra admisibilităţii probei şi admisibilităţii cererii de administrare anticipată a probei, fără să se pronunţe în vreun fel asupra fondului procesului .
Admisibilitatea probei se va putea face imediat după încuviinţare sau la un termen ulterior fixat de către instanţă (art.237 C.proc.civ.). În acest sens, instanţa va ţine seama de circumstanţele concrete ale cauzei.
Încheierea pronunţată de instanţă în asigurarea dovezii pe cale principală este executorie şi poate fi atacată cu recurs în termen de 5 zile de la pronunţare, dacă s-a dat cu citarea părţilor, şi de la comunicare, dacă s-a dat fără citarea părţilor (art.238 alin.1 C.proc.civ.) .
Încheierea dată în asigurarea dovezii pe cale incidentală (în timpul judecării fondului pricinii), fiind o încheiere premergătoare , nu poate fi atacată decât odată cu hotărârea asupra fondului (art.238 alin.2 C.proc.civ.).
Dacă s-a solicitat constatarea mărturiei unei persoane, efectuarea unei expertize, recunoaşterea unui înscris, a unui fapt ori a unui drept, administrarea acestor dovezi se va putea face potrivit regulilor referitoare la administrarea probei testimoniale, a expertizei sau a mărturisirii .
În cadrul procedurii asigurării dovezilor se poate solicita şi constatarea unei stări de fapt. Constatarea unei stări de fapt este calificată în doctrină şi jurisprudenţă ca o variantă a procedurii asigurării dovezilor . Potrivit art.239 alin.1 C.proc.civ., orice persoană care are interes să constate de urgenţă o anumită stare de fapt care ar putea să înceteze ori să se schimbe până la administrarea dovezilor va putea cere instanţei în circumscripţia căreia urmează să se facă constatarea să delege un executor judecătoresc din aceeaşi circumscripţie să constate la faţa locului această stare de fapt.
Cererea se face ca şi la procedura asigurării dovezilor, prevăzută la art.235 C.proc.civ., şi se depune la instanţa în circumscripţia căreia urmează să se facă constatarea, indiferent că se solicită înaintea sau în cursul procesului pe fond, întrucât legea nu face vreo distincţie în acest sens. Considerăm că din punct de vedere material este competentă judecătoria.
Preşedintele instanţei se va pronunţa asupra cererii printr-o încheiere de admitere sau respingere. În caz de admitere a cererii, el va delega un executor judecătoresc din circumscripţia instanţei să constate starea de fapt semnalată de cel interesat .
Preşedintele instanţei, după aprecierea sa, poate încuviinţa efectuarea constatării fără înştiinţarea aceluia împotriva căruia se cere.
Starea de fapt constatată va fi consemnată de către executorul judecătoresc într-un proces-verbal, care se va depune la instanţă. O copie de pe procesul-verbal de constatare va fi comunicată celui împotriva căruia s-a făcut constatarea, în cazul în care acesta nu a fost de faţă (art.239 alin.3 C.proc.civ.).
Art.239 alin. ultim C.proc.civ. stabileşte că procesul-verbal face dovada până la proba contrară. Aceasta este o dispoziţie de excepţie de la regula potrivit căreia procesele verbale încheiate de executorii judecătoreşti au caracter autentic şi fac dovada până la înscrierea în fals, cât priveşte constatările personale ale acestora.
În practică, procedura prevăzută de art.239 C.proc.civ. este folosită frecvent în situaţiile în care bunurile, ce vor forma obiectul unui proces de partaj, se află în folosinţa exclusivă a unuia dintre coproprietari sau devălmaşi şi există pericolul ca unele dintre acestea să dispară ori să fie ascunse . De asemenea, această procedură este folosită şi pentru a se constata reţinerea nejustificată a documentelor contabile de către un asociat .
În caz de primejdie în întârziere, administrarea dovezii şi constatarea prin executorii judecătoreşti se vor putea face şi în zilele de sărbătoare şi chiar în afara orelor legale, cu încuviinţarea anume a preşedintelui (art.240 C.proc.civ.).
Unele fapte pot fi constatate personal şi de către notarul public. Astfel, potrivit art.91 din Legea nr.36/1995, notarul public poate certifica următoarele fapte pe care le constată personal:
a) faptul că o persoană se află în viaţă;
b) faptul că o persoană se află într-un anumit loc;
c) faptul că persoana din fotografie este aceeaşi cu persoana care cere certificarea;
d) faptul că o persoană, ca urmare a unei somaţii sau notificări, s-a prezentat sau nu într-o anumită zi la o anumită oră la sediul biroului notarial şi declaraţia acesteia.
În încheierea pe care o dă, notarul public va menţiona şi ora constatării, precum şi fapta care se certifică.
De asemenea, notarul public poate certifica procesele-verbale şi hotărârile adunărilor generale ale acţionarilor sau asociaţiilor comerciale printr-o încheiere în care va menţiona data şi locul adunării, faptul semnării procesului-verbal sau a hotărârii de către preşedintele adunării generale sau de către toţi participanţii. La cererea preşedintelui sau a unei părţi dintre participanţii la adunarea generală, notarul public poate stabili identitatea participanţilor (art.92 din Legea nr.36/1995).
Dovezile conservate prin procedura reglementată de art.235-241 C.proc.civ. sunt opozabile părţilor în procesul de fond. Potrivit art.241 C.proc.civ., aceste dovezi pot fi folosite şi de partea care nu a cerut administrarea lor.
Acest articol este o aplicaţie a principiului conform căruia toate probele aparţin cauzei şi nu părţilor (art.168 alin.3 C.proc.civ. şi art.140 C.proc.civ.).
În cursul procesului asupra fondului cauzei, probele conservate prin această procedură au aceeaşi putere de dovadă ca şi în cazul în care s-ar fi administrat în cursul judecăţii, iar părţile interesate le pot combate prin alte probe.
Întrucât cererea de asigurare a dovezilor are un scop limitat (doar conservarea unor probe), ea nu determină întreruperea prescripţiei dreptului la acţiune .
Cheltuielile făcute cu administrarea dovezilor prin această procedură vor fi luate în considerare de instanţa de fond la stabilirea cheltuielilor de judecată (art.241 alin.2 C.proc.civ.).

Căile de atac. Noţiune, clasificare, principii generale.

Căile de atac sunt mijloacele procesuale, puse de legiuitor la dispoziţia celui interesat, prin intermediul cărora se poate solicita verificarea legalităţii şi temeiniciei ori numai legalităţii hotărârilor judecătoreşti şi înlăturarea eventualelor greşeli săvârşite .
Aşadar, pentru participanţii principali sau subiecţii procesului, cum mai sunt denumiţi în doctrină , existenţa căilor de atac oferă posibilitatea de a se înlătura greşelile cuprinse într-o hotărâre, greşeli datorate fie părţilor, care nu au informat corect pe judecători ori nu s-au apărat în bune condiţii, fie judecătorilor care nu şi-au exercitat rolul activ, nu au stabilit corect situaţia de fapt ori nu au apreciat corespunzător probele administrate sau au aplicat ori interpretat greşit legea .
În doctrină se face distincţie între noţiunea de „control judiciar” şi aceea de „control judecătoresc”.
„Controlul judiciar” a fost definit ca fiind „dreptul şi obligaţia pe care le au în cadrul unui sistem judiciar instanţele judecătoreşti superioare de a verifica, în condiţiile şi cu procedura stabilită de lege, legalitatea şi temeinicia hotărârilor pronunţate de instanţele judecătoreşti inferioare lor şi de a casa acele hotărâri ce sunt greşite sau de a le confirma pe cele ce sunt legale şi temeinice”, iar „controlul judecătoresc” este definit ca fiind „dreptul şi obligaţia pe care le au instanţele judecătoreşti de a verifica, în cazurile, condiţiile şi cu procedura stabilită de lege, legalitatea şi temeinicia ori numai legalitatea unor acte – cu sau fără caracter jurisdicţional – care emană de la organe ce nu fac parte din sistemul judiciar, fie că sunt sau nu organe cu activitate jurisdicţională” .
Căile de atac sunt prevăzute în Codul de procedură civilă sau în legi speciale, însă exercitarea lor nu este obligatorie, dacă cei îndreptăţiţi de lege a le declara nu le folosesc.

Clasificarea căilor de atac

În doctrină , căile de atac reglementate prin Codul de procedură civilă sunt clasificate după mai multe criterii. Astfel:
1) în funcţie de condiţiile de exercitare , căile de atac sunt clasificate în ordinare şi extraordinare.
Căile de atac ordinare sunt acelea care pot fi exercitate de oricare parte din proces nemulţumită de hotărâre şi pentru orice motiv de nelegalitate sau netemeinicie. În prezent, apelul este singura cale ordinară de atac , reglementată în titlul IV al cărţii a II-a din Codul de procedură civilă .
Precizăm că şi recursul exercitat în condiţiile art.3041 C.proc.civ. îmbracă trăsăturile juridice ale unei căi ordinare de atac, de vreme ce instanţa poate să examineze cauza sub toate aspectele, însă nu trebuie confundat cu apelul .
Aşa cum se apreciază , nu este necesar ca legiuitorul să prevadă expres posibilitatea exercitării căii ordinare de atac, însă, dacă se doreşte suprimarea ei, trebuie să existe o dispoziţie expresă în acest sens .
Căile de atac extraordinare sunt acelea care pot fi exercitate numai în condiţiile şi pentru motivele strict determinate prin lege. În Codul de procedură civilă sunt reglementate în cartea a II-a, titlul V, următoarele căi extraordinare de atac : recursul, contestaţia în anulare şi revizuirea.
Recursul în interesul legii nu mai este calificat de legiuitor ca o cale extraordinară de atac, fiind reglementat într-un titlu distinct din cartea a II-a a Codului de procedură civilă, aşa cum era firesc , întrucât tot ceea ce se atacă „prin acest mijloc procesual este o problemă de drept, care a primit o soluţionare diferită, urmărindu-se astfel, asigurarea unei practici unitare a instanţelor judecătoreşti” .
2) în funcţie de instanţa competentă să judece calea de atac exercitată, se distinge
între căi de atac de reformare şi căi de atac de retractare.
Căile de atac de reformare sunt acelea care se judecă de o instanţă superioară celei care a pronunţat hotărârea atacată, prin ele declanşându-se controlul judiciar.
Sunt incluse în această categorie apelul şi recursul .
Căile de atac de retractare, cu o excepţie , se soluţionează chiar de către instanţa care a pronunţat hotărârea atacată. Fac parte din această categorie contestaţia în anulare şi revizuirea.
3) după cum termenul de exercitare a căii de atac şi exercitarea însăşi a acelei căi de atac suspendă sau nu executarea hotărârii atacate, căile de atac sunt suspensive de executare şi nesuspensive de executare .
Din prima categorie face parte apelul , iar din a doua categorie fac parte : recursul , contestaţia în anulare şi revizuirea .
4) căi de atac devolutive şi căi de atac nedevolutive.
Această clasificare este făcută în doctrină în funcţie de faptul dacă exercitarea căii de atac provoacă sau nu o judecată în fond.
Căile de atac devolutive sunt acelea care, în limitele a ceea ce s-a cerut în primă instanţă şi a ceea ce s-a atacat, provoacă o nouă judecată în fond, fără restricţia în privinţa administrării probelor. Are acest caracter apelul.
Cât priveşte recursul exercitat în condiţiile art.3041 C.proc.civ., deşi instanţa poate examina cauza sub toate aspectele, totuşi cât priveşte probele administrate există restricţiile aplicabile soluţionării recursului. Ca atare, deşi pare a avea caracter devolutiv, acest recurs nu îngăduie ca probe noi decât înscrisurile, conform art.305 C.proc.civ .
Căile de atac nedevolutive nu pot determina ,în principiu, o nouă judecată în fond, prin ele se realizează un control asupra hotărârii atacate.
Intră în această categorie recursul.
Cât priveşte contestaţia în anulare şi revizuirea, ele au o poziţie specială şi
nu pot fi incluse în categoria căilor de atac devolutive, deşi uneori provoacă o judecată
în fond, însă în alte condiţii decât la prima instanţă.
5) în fine, căile de atac sunt grupate în căi de atac comune şi căi de atac speciale, după cum părţile au sau nu acces direct la exercitarea lor.
Sunt căi de atac comune apelul, recursul, contestaţia în anulare şi revizuirea.
Recursul în interesul legii este considerat o cale de atac specială, deoarece calitatea procesuală activă pentru a-l exercita o are numai procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, din oficiu sau la cererea ministrului justiţiei, precum şi colegiile de conducere ale curţilor de apel .

Reguli comune privind instituirea şi exercitarea căilor de atac

În literatura juridică şi în jurisprudenţă s-au reţinut următoarele reguli privind instituirea şi exercitarea căilor de atac:
1) Legalitatea căilor de atac
Această regulă presupune că o hotărâre judecătorească este supusă căilor de atac stabilite prin lege , regulă cu valoare de principiu constituţional. Astfel, în art.129 din Constituţie se prevede că „împotriva hotărârilor judecătoreşti, părţile interesate şi Ministerul Public pot exercita căile de atac, în condiţiile legii”.
În jurisprudenţă s-a decis că menţiunea greşită, făcută în dispozitivul hotărârii care se atacă, nu acordă părţilor o cale de atac pe care legea nu o prevede sau, dimpotrivă, nu-i poate răpi dreptul la calea legală de atac, deoarece căile de atac sunt
determinate de legiuitor şi nu de instanţa de judecată .
Mai mult, potrivit art.84 C.proc.civ., cererea de chemare în judecată sau pentru exercitarea unei căi de atac este valabil făcută chiar dacă poartă o denumire greşită. Deci, în baza rolului activ, judecătorul trebuie să dea calificarea exactă a căii de atac în funcţie de dispoziţiile legale.
Reguli asemănătoare de interpretare se vor folosi şi în situaţiile în care s-a trecut greşit în dispozitivul hotărârii, durata termenului de exercitare a căii de atac ori momentul de la care începe să curgă acesta .
Părţile au la dispoziţie căile de atac prevăzute de lege la momentul pronunţării hotărârii; calea de atac fiind „o calitate imanentă a hotărârii judecătoreşti” .
Prin „cale de atac existentă la data pronunţării” „trebuie să înţelegem nu numai denumirea căii de atac, ci întreaga reglementare din acel moment, inclusiv motive şi termene. Numai regulile procedurale prin care căile de atac existente la acest moment
se pun în valoare, sunt guvernate de legea în vigoare la data când se exercită” .
2) Ierarhia căilor de atac
În principiu, nu se poate exercita o cale de atac extraordinară , câtă vreme partea are la dispoziţie o cale de atac ordinară. În acest sens s-a decis că recursul nu poate fi exercitat, în principiu, omisso medio, adică atâta timp cât partea are la dispoziţie calea de atac ordinară a apelului .
3) Existenţa unei hotărâri judecătoreşti pe care legea să o declare susceptibilă de a fi atacată
Căile de atac presupun existenţa unei hotărâri judecătoreşti despre care partea interesată afirmă că este netemeinică sau nelegală. Deci, obiectul căilor de atac îl constituie hotărârea judecătorească şi nu pretenţia concretă a unei părţi ca în cazul cererii introductive de instanţă.
Este necesar însă ca legiuitorul să nu prevadă că o hotărâre nu poate fi atacată prin intermediul căilor de atac . Ca atare, regula este că hotărârile sunt supuse controlului judiciar, cu excepţia cazurilor anume prevăzute de lege .
4) Unicitatea dreptului de a folosi o cale de atac
În temeiul acestei reguli, dreptul la exercitarea unei căi de atac este unic, adică partea nu poate uza de aceeaşi cale de atac împotriva aceleiaşi hotărâri decât o singură dată, urmărindu-se, astfel, evitarea pronunţării unor hotărâri contradictorii.
Principiul vizează numai calea de atac a apelului şi recursului, deoarece contestaţia în anulare şi revizuirea pot fi exercitate de mai multe ori, în limitele termenului prevăzut de lege şi pentru motive care nu au fost invocate anterior, întrucât altfel s-ar opune autoritatea de lucru judecat. Totuşi, în art.321 C.proc.civ. se prevede că o nouă contestaţie în anulare nu se poate face pentru motive ce au existat la data celei dintâi.
5) Manifestarea de voinţă a unei părţi în sensul exercitării căii de atac
Pentru declanşarea controlului judiciar este necesară o manifestare de voinţă expresă în acest sens, întrucât instanţa competentă să soluţioneze eventuala cale de atac nu se sesizează niciodată din oficiu.
6) Întrucât căile de atac sunt forme de manifestare a acţiunii civile, persoana sau organul care introduce o cerere de exercitare a unei căi de atac trebuie să justifice interesul, calitatea şi capacitatea procesuală, întocmai reclamantului care introduce
cererea de chemare în judecată .
7) Neagravarea situaţiei părţii în propria cale de atac
Acest principiu a fost consacrat expres în Codul de procedură civilă prin art.296 teza a II-a şi art.315 alin.4, introduse prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.138/2000, însă el a fost recunoscut în doctrină şi aplicat în jurisprudenţă până la data introducerii prin actul normativ menţionat.
Principiul, cunoscut în doctrină prin adagiul „non reformatio in peius”, presupune că părţii care a exercitat o cale de atac să nu i se înrăutăţească, prin soluţia dată de instanţa de control judiciar, situaţia stabilită prin hotărârea atacată .
Deşi este consacrat numai în materia apelului şi a recursului , el îşi găseşte aplicaţiune în cazul tuturor căilor de atac care pot fi exercitate de părţi, întrucât raţiunea ce justifică aplicarea principiului rămâne aceeaşi şi în cazul celorlalte căi de atac .

Multumesc si multumim, eu cel putin sunt " ochi si urechi" permanent
Mai mult "ochi" ca urechile cred ca mi s-ar rupe daca prezentam subiectele, cum le aveam , in exam.
Scuze pt un offtopic anterior , pe drept, dar a fost chiar urgenta, eu as fi innebunit daca , dupa ce am lucrat zi si noapte , 2 sapt. la updatarea subiectelor, unul din motivele cele mai tari de pe forum, in fapt esenta TOPICULUI - pc-ul unde am toate subiectele updatate de exam ar avea probleme --- eu personal le rezolv, dar nu toti colegii sunt obligati sa si fie prieteni/ specialisti IT / electronisti/ etc, dar este imperios necesar sa devenim specialisti in drept - AVOCATI
Multumesc pt subiecte. all the time St.By!